裁判字號：最高法院103年台上字第2473號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二四七三號上訴人 謝宗廷
賴添丁 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十二月三十日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字第五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二四０三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝宗廷、賴添丁部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標各罪刑及減刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等在第一審民國九十七年度重訴字第四號 葉冠億 貪污案審理及本案偵查、審理中之不利己供述，真實可信，彼等否認犯罪之辯解，俱不足採；證人即祥裕砂石股份有限公司（下稱祥裕公司）負責人 蔡仕朋 與員工 陳榮泰 、昱辰營造有限公司（下稱昱辰公司）實際負責人 郭春富 、上綸營造有限公司（下稱上綸公司）實際負責人 李黃河 、維真興業有限公司（下稱維真公司）員工 周少卿 等，分別在上開葉冠億貪污案審理中所為有利上訴人等之證言，均不足採；高雄縣六龜鄉公所（已改制為高雄市○○區0000000000000號橋至寶來二號橋間河道疏浚工程併辦土石標售案」之投標廠商中，祥裕、昱辰、上綸等三家公司，並無參與競標之意願及真意，皆係借牌予經營偉承營造有限公司（下稱偉承公司）之葉冠億（業經原審另案判處罪刑），而為形式上參與投標，實質上與出面投標之偉承公司並無真正競價關係；祥裕、昱辰公司、上綸公司係名義上出具授權書，並依葉冠億指示，分別委託葉冠億所聘僱之員工謝宗廷及受僱於偉承公司之賴添丁，於開標當日到場辦理投標手續；縱祥裕等三公司之押標金確係由渠等自行購買銀行支票支應，亦不足為上訴人等有利之認定；葉冠億上開借牌參與投標之行為，係為順利標得上開工程，使承辦人員陷於錯誤，誤信系爭標案符合須有三組以上合格廠商投標之開標門檻，而予以開標、決標，致生偉承公司所屬之第二組得標之不正確結果，彼等所為均係犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪；上訴人等與葉冠億就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；皆依據卷內資料予以指駁及說明，所為之論斷，且與論理法則及經驗法則，尚無不合，復說明葉冠億經營之偉承公司係有資格參與投標之廠商，並已為上開標案之投標，其向上開祥裕等三家公司借牌投標，係為偉承公司順利得標，與政府採購法同條第五項之規定不符。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查原判決事實認定，葉冠億明知偉承公司如欲順利得標，即應覓得其他二組廠商出名參與投標，方能確保系爭標案在形式上符合達三組以上廠商參與投標之開標門檻，其為使偉承公司順利得標，而與上訴人等共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由葉冠億向本無意參與系爭標案之祥裕等三家公司借用名義陪標等情，雖又認定該標案，廠商係分為三組投標（即第一組為祥裕公司、昱辰公司，第二組為偉承公司、長利砂石實業股份有限公司，第三組則為上綸公司、維真公司），而未認定維真公司部分，亦有借牌予葉冠億之情形，並於理由內說明此維真公司部分尚無證據證明有借牌予葉冠億情事（見原判決第十二至十三頁）。惟上開標案廠商既分三組投標，則同組之上綸公司既無投標之真意，自無與維真公司合作競標之意思，仍不影響實質上並無三組廠商競標之事實，是原判決上開之認定，尚無前後矛盾可言。又維真公司未借牌予葉冠億（因派員到場參與），與該廠商是否有競標之真意，係屬二事，原判決理由說明維真公司亦無投標之真意（見原判決第十三頁第一行），不能謂有事實與理由矛盾之情形。另政府採購法第八十七條第四項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，為犯罪之構成要件，即為俗稱「搓圓仔湯」條款。係指行為人係以上開方法，使「原有意願參與競標」之廠商，不為投標或價格上之競爭，與依原判決認定之事實，祥裕等三家公司，原並無投標之意願及真意，而單純出借公司牌照，供葉冠億之偉承公司得以符合三家廠商競標之形式而為陪標之情形自不相同。上訴意旨指原判決認定葉冠億向上開公司借牌陪標，係與上開「搓圓仔湯」條款混淆而矛盾，自有誤會。
三、上訴人等上訴意旨均置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決結果不生影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。彼等之上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官蔡國在法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十五日
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