裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1347號刑事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1347號上訴人即被告 邱玉苹 選任辯護人 張淑琪 律師上訴人即被告 陳有富
王信發 上一人選任辯護人 張宏銘 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第299號中華民國104年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4297、4299、4300、7882、7912、7913號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○、甲○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟各基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意，分別為下列販賣第三級毒品愷他命之行為：
㈠、丙○○持用門號0000000000號行動電話與丁○○所持用門號0000000000號行動電話，於民國103年12月23日18時27分至19時11分許，聯絡販賣第三級毒品事宜後某時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號丁○○住處樓下，由丙○○交付重量不詳之第三級毒品愷他命3包予受丁○○委託前往之少年陳○揚（00年0月0出生，年籍資料詳卷），並由少年陳○揚代為給付價金新臺幣（下同）3,000元予丙○○。
㈡、丙○○持用門號0000000000號行動電話與丁○○所持用門號0000000000號行動電話，於103年12月24日10時36分至11時16分許，聯絡販賣第三級毒品事宜後某時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號丁○○住處樓下，由丙○○交付重量不詳之第三級毒品愷他命2包予丁○○，丁○○當場給付丙○○價金1,000元，另於同日23時12分以上開行動電話聯絡後再行交付剩餘價金1,000元。
㈢、甲○○持用門號0000000000號行動電話與丁○○所持用門號0000000000號行動電話，於104年1月1日5時11分至5時38分許，聯絡販賣第三級毒品事宜後，旋以電子磅秤1臺秤重及使用夾鏈袋分裝毒品愷他命，於上揭時間後某時許，在臺中市○○區○○街○巷○○號門口，由甲○○交付第三級毒品愷他命2包（重量約3.2公克）予受丁○○委託前往之 張皓閔 ，並由張皓閔代為給付價金2,000元予甲○○。
㈣、甲○○持用門號0000000000號行動電話與 楊錞 育所持用門號0000000000號行動電話，於104年1月11日21時10分至22時51分許，聯絡販賣第三級毒品事宜後，旋以電子磅秤1臺秤重及使用夾鏈袋分裝毒品愷他命，於上揭時間後某時許，在臺中市○○區○○街○巷○○號甲○○住處外面之超商，由甲○○交付第三級毒品愷他命1包（重量約1.6公克）予 楊錞育 ，並由楊錞育給付價金1,000元予甲○○。
㈤、甲○○持用門號0000000000號行動電話與丁○○所持用門號0000000000號行動電話，於104年1月10日10時30分至10時37分許，聯絡販賣第三級毒品事宜後，旋以電子磅秤1臺秤重及使用夾鏈袋分裝毒品愷他命，於上揭時間後某時許，在臺中市○○區○○街○巷○○號甲○○住處門口，由甲○○交付第三級毒品愷他命1包（重量約1.6公克）予受丁○○之託前往之少年陳○揚，並由少年陳○揚代為給付價金1,000元予甲○○。
㈥、甲○○持用門號0000000000號行動電話與丁○○所持用門號0000000000號行動電話，於103年12月15日5時32分許，聯絡販賣第三級毒品事宜後，旋以電子磅秤1臺秤重及使用夾鏈袋分裝毒品愷他命，於上揭時間後某時許，在臺中市神岡區順濟宮，由甲○○交付第三級毒品愷他命1包（重量約1.
6公克）予受丁○○之託而前往之少年陳○揚，並由少年陳○揚代為給付價金1,000元予甲○○。
二、丁○○曾犯傷害案件，經臺灣臺中地方法院於103年1月10日以102年度易字第3089號判處有期徒刑6月確定，於同年
5月7日易科罰金執行完畢。詎其竟不知悔改，明知愷他命係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：
㈠、丁○○於104年1月1日5時54分後某時許，由張皓閔向甲○○取得第三級毒品愷他命轉交丁○○後，在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號丁○○住處附近空地，以K盤將愷他命磨成粉包成菸方式，無償提供重量不詳（無證據顯示超過20公克）偽藥即第三級毒品愷他命予張皓閔施用。
㈡、丁○○持用門號0000000000號行動電話與少年田○輝（00年00月0出生，年籍資料詳卷）持用門號0000000000行動電話，於103年12月10日8時49分、9時11分許，聯絡轉讓偽藥即第三級毒品愷他命事宜後，丁○○於103年12月10日9時19分後某時許，在丁○○臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號5樓住處，以K盤將愷他命磨成粉包成菸方式，無償提供重量不詳（無證據顯示超過20公克）偽藥即第三級毒品愷他命予少年田○輝施用。
㈢、丁○○於103年12月15日6時7分後某時許，由少年陳○揚向甲○○取得第三級毒品愷他命轉交丁○○後，在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號丁○○住處，以K盤將愷他命磨成粉包成菸方式，無償提供重量不詳（無證據顯示超過20公克）第三級毒品愷他命予少年陳○揚施用。
㈣、丁○○於104年1月10日10時42分後某時許，由少年陳○揚向甲○○取得第三級毒品愷他命轉交丁○○後，在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號丁○○住處，以K盤將愷他命磨成粉包成菸方式，無償提供重量不詳（無證據顯示超過20公克）第三級毒品愷他命予少年陳○揚施用。
三、嗣經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於104年2月10日7時30分前往甲○○位在臺中市○○區○○街○巷○○號住處，對其搜索及拘提，並扣得電子磅秤1臺、愷他命殘渣袋1只、夾鍊袋
1包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1枚）；另於104年2月10日6時48分，至丁○○位在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號5樓住處，將其拘提到案，並扣得K盤1個、愷他命殘渣袋2包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）；又於104年2月10日8時15分，至丙○○位在臺中市○○區○○路0段000號住處搜索，並扣得其所有之愷他命殘渣袋2包、夾鍊袋1包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），始查獲上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑警大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院分別於準備程序（見本院卷第73頁反面）及審理程序（見本院卷第89頁至第94頁反面）時予以提示並告以要旨，而經檢察官、上訴人即被告丙○○、丁○○、甲○○（下稱被告丙○○、丁○○、甲○○）及辯護人先後表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。是本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、本案下列所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告2人及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實一㈠至㈡部分，業據被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見104年度偵字第4297號卷第10至11、48頁背面至49頁；原審卷㈡第37頁正反面；本院卷第71頁、第95頁正反面），核與證人丁○○於警詢、偵訊及原審審理時之證述相符（104年度偵字第4297號卷第37至
38、40、54至55頁；原審卷㈡第41至45頁)，並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、門號0000000000、0000000000號聲請人暨雙向通聯記錄各1份在卷可稽（見104年度偵字第4297號卷第43至45頁；原審卷㈠第103至152頁），復有SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐。上開犯罪事實一㈢至㈥部分，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見104年度偵字第4300號卷第10至12、75頁背面至76頁背面、181背面、184至185頁；原審卷㈠第38、338頁正反面；原審卷㈡第58至59頁；本院卷第71頁、第96頁），核與證人丁○○、張皓閔、楊錞育、少年陳○揚於警詢、偵訊時之證述相符（104年度偵字第4300號卷第36、38、40、47至49、58至
60、67至68、84至85、90至91、115頁背面至116、145背面至146頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單及門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號聲請人暨雙向通聯記錄各1份在卷可稽在卷可稽（見104年度偵字第4300號卷第14至16、43至44、55、64、71至72、140、
163頁；原審卷㈠第79至105、129至167、257至270頁），復有SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1枚）、電子磅秤1臺及夾鏈袋1包等扣案可佐。又上開犯罪事實二部分，業據被告丁○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見104年度偵字第4299號卷第14、
100頁至背面、102頁；原審卷㈠第240頁；原審卷㈡第59至60頁；本院卷第71頁、第96頁正反面），核與證人張皓閔、少年陳○揚、少年田○輝於警詢及少年田○輝於偵訊時之證述相符（104年度偵字第4299號卷第82、92、106至107、130背面至131頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及聲請人暨雙向通聯記錄1份、0000000000號通聯調閱查詢單在卷可稽（見104年度偵字第4299號卷第112至114頁；原審卷㈠第129至152頁），復有SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、K盤1個扣案可資佐證。足認被告三人之自白與事實相符，均堪採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告丙○○上揭有償交付第三級毒品予證人丁○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是依一般經驗法則，自堪信被告丙○○上開犯罪事實一㈠至㈡所載販賣毒品犯行，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。另被告甲○○於原審訊問時自承就犯罪事實一㈢至㈥犯行，每販賣愷他命一包獲利約200、300元（見原審卷㈠第38頁），是被告甲○○販賣第三級毒品具營利意圖亦明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告3人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告丙○○、甲○○於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，而於同年0月0日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第
4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分自「5年以上有期徒刑」提高為「
7年以上有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項較有利於被告丙○○、甲○○，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡、次按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第
2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年
2月2日衛署藥字第0000000000號函可資可參）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查證人丁○○證述其購買之第三級毒品愷他命係以將愷他命磨成粉包成菸之方式施用，業據證人丁○○於警詢時證述明確(見104年度偵字第4300號卷第36頁)，而證人楊錞育則係以愷他命摻入香菸或直接用鼻子吸食方式施用愷他命，業據證人楊錞育於警詢時證述在卷（見104年度偵字第4300號卷第57頁）；另被告丁○○自承其係以將愷他命磨成粉包成菸之方式轉讓予證人張皓閔、少年陳○揚、少年田○輝施用等語（見原審卷㈠第241頁），核與證人張皓閔、少年田○輝證述被告丁○○轉讓之愷他命渠等均係以愷他命摻入香菸內方式施用等情相符（見104偵字第7912號卷第39、40、56頁），顯見被告丙○○、甲○○所販賣之愷他命及被告丁○○所轉讓之愷他命，均非屬注射製劑，自非合法製造無訛。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，是被告丙○○、甲○○販賣愷他命，及被告丁○○轉讓之愷他命，既無其他積極證據足認係國外輸入，均堪屬國內違法製造之偽藥無訛。
㈢、又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用。是被告丙○○、甲○○販賣愷他命之犯行，除各應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第
1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告丙○○所為2次販賣第三級毒品愷他命犯行；被告甲○○所為4次販賣第三級毒品犯行，均應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。另依藥事法第83條第1項規定之轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第8條第3項所定轉讓第三級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第
8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）；是核被告丁○○所為4次轉讓愷他命犯行，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈣、核被告丙○○就犯罪事實一㈠至㈡所為；及被告甲○○就犯罪事實一㈢至㈥所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告丁○○就犯罪事實二所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
被告3人上揭販賣第三級毒品愷他命、轉讓偽藥愷他命之犯行，其各因販賣、轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未達20公克以上（重量不詳者，應為有利被告認定未達上開重量），則其等持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收之問題（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責）。
㈤、被告丙○○所犯上開2罪；被告甲○○所犯上開4罪；被告丁○○所犯上開4罪，犯意個別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈥、被告丁○○曾犯傷害案件，經臺灣臺中地方法院於103年1月10日以102年度易字第3089號判處有期徒刑6月確定，於同年5月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1分在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如犯罪事實二所載有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
㈦、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告丙○○、甲○○於偵訊、原審及本院審理時，均分別就販賣第三級毒品犯行自白犯行（見104年度偵字第4297號卷第11頁；104年度偵字第4300號卷第75頁背面至76頁背面，原審卷㈡第57至59頁、本院卷第95頁至第96頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕彼等之刑。
㈧、又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議參照）。且有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決意旨參照）。
是被告丁○○轉讓偽藥愷他命之犯行部分，雖據其於偵查及審理中均自白犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，既應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併予敘明。
㈨、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。查被告丙○○雖於偵訊中及原審準備程序時稱時供稱伊販賣給證人丁○○之愷他命係向藥頭「阿譽」所購買，惟未提供任何關於「阿譽」之真實姓名或電話聯絡方式；被告甲○○雖於警詢及偵訊中稱伊毒品來源係「 阿鳳 」，惟未提供任何關於「阿鳳」之真實姓名或電話聯絡方式，經原審向臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局函詢結果，「因被告丙○○、甲○○所供述之毒品來源均使用通訊軟體聯繫，並不知道上手之行動電話可供偵查，故無因其供述而查獲上手」等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊
104年5月26日中市000000000000000號函及臺灣臺中地方法院檢察署104年6月24日中檢秀道104偵7913字第063367號函在卷可參（見原審卷㈠第405頁；卷㈡第25頁），依前開說明，被告丙○○、甲○○上開販賣毒品犯行，未因渠等供述而查獲其他正犯或共犯，自不得依據毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕彼等之刑。
㈩、按刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）。查被告丙○○、甲○○所犯販賣第三級毒品罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金之罪，罪刑本即非輕，被告丙○○販賣第三級毒品共2次，犯罪所得共5,000元、甲○○販賣第三級毒品共4次，犯罪所得共5,000元，惟彼等所為已危害國民身體健康及社會治安，且被告丙○○、甲○○均因偵審中自白，已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就被告丙○○、甲○○本案所犯販賣第三級毒品罪之法定刑與其等所犯本案情節相衡，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告所犯有量處法定最低刑度仍嫌過重而足引起一般人同情之情形。至於被告有無前科、犯罪有無被害人、犯後態度、犯罪之動機、手段、家庭經濟狀況等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是難認被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，故被告丙○○、甲○○、丁○○及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其等之刑云云，自無可採。
、原審認被告丙○○、丁○○、甲○○之犯行事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、甲○○均明知愷他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告丙○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之品行、高職畢業之智識程度，從事服務業工作，念其販賣次數2次，所得非多，犯後坦承犯行等一切情狀；被告甲○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之品行、玉山高中2年級在學之智識程度，念其販賣次數4次，所得非多，犯後坦承犯行等一切情狀；被告丁○○前有傷害犯行之品行、僑泰中學夜間部2年級在學之智識程度，其明知愷他命係戕害人身心之毒品，竟無償轉讓張皓閔、少年田○輝及少年陳○揚施用，危害社會治安及國民健康，念其犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，並定其等如原判決主文所示應執行之刑。並敘明被告丙○○、甲○○雖均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，惟審酌愷他命於現今社會之年輕階層流布甚廣，被告丙○○、甲○○販賣第三級毒品而致愷他命流入校園散播，承受毒害之年齡層逐年下降，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其犯罪所生之危險及損害，尚難認屬輕微，且被告丙○○、甲○○密集地於103年12月及104年1月間各為2次及4次之販賣毒品犯行，難認係一時失慮之偶發事件，亦難認有以暫不執行為適當之情形存在，故原審認為不宜為緩刑之宣告，且緩刑須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其要件，刑法第74條第1項定有明文，本案被告丙○○、甲○○所受宣告之刑均逾2年有期徒刑，自不得為緩刑之宣告，是被告丙○○之指定辯護人及甲○○之選任辯護人請求宣告緩刑云云，尚難予採。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
、雖被告丙○○及其辯護人上訴稱：被告丙○○販賣愷他命共二次，犯罪所得共5千元，被告丙○○為初犯，前無任何犯罪紀錄，素行良好，且生活正常，為善良百性，購毒者丁○○本有施用愷他命之犯行，非被告丙○○引誘，被告丙○○目前懷孕22週，預產期為明年2月26日將肩負人母之責，於案發前在飲料店上班，有正當職業，自食其力，非不事生產、無所是事之輩，被告丙○○犯罪情節確屬輕微，所生危害非鉅，經此偵審教訓，已深自反省警惕，絕無再犯之虞，請減輕其刑，為緩刑之諭知等語；被告甲○○及其辯護人上訴稱：被告甲○○販賣愷他命3次均為同一人即被告丁○○，另一次為楊錞育，被告甲○○實際僅出售毒品與二人，販賣對象有限，並無所謂將毒品流入校園散播之行為，且4次販賣所得僅5千元所得甚微，且僅用來購買毒品，況購毒者丁○○、楊錞育本即有施用毒品之情形，並非被告甲○○之販賣毒品而開始施用，故被告甲○○之販賣毒品犯行，對社會侵害尚屬輕微，被告甲○○於偵查及審判程序時均坦承犯行，犯後態度良好，仍有求學之必要，且被告甲○○之母罹患癌症，需被告甲○○在家照料，請從輕量刑，給予被告甲○○附條件之緩刑宣告等語；被告丁○○則上訴稱：被告丁○○自案發後對起訴事實坦承不諱，因年輕尚輕，血氣方剛，社會歷練不足，以致誤蹈法網，悔不當初，被告丁○○之父因身體健康長居住於苗栗縣卓蘭鎮靜養，被告丁○○之母為擔負家計從事不動產仲介業，為照顧罹病之夫及子女必須豐原、卓蘭兩地奔波而疏於注意被告丁○○之日常言行，以致行為有偏差，被告丁○○尚仍於僑泰高級中學附設進修學校汽車科就學中，被告丁○○須繼續完成學業，請准予易科罰金或緩刑之宣告等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審已就被告丙○○、甲○○均明知愷他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告丙○○未曾故意犯罪之品行、高職畢業之智識程度，從事服務業工作，販賣愷他命次數2次，所得非多，犯後坦承犯行等一切情狀；被告甲○○未曾故意犯罪之品行、玉山高中2年級在學之智識程度，販賣愷他命4次，所得非多，犯後坦承犯行等一切情狀；被告丁○○曾犯傷害犯行之品行、僑泰中學夜間部2年級在學之智識程度，其明知愷他命係戕害人身心之毒品，竟無償轉讓張皓閔、少年田○輝及少年陳○揚施用，危害社會治安及國民健康，念其犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑（含從刑），並定其等如原判決主文應執行之刑（含從刑），已審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。且原審就被告丙○○所犯各判處有期徒刑2月
8月、2年7月，定應執行有期徒刑3年；被告甲○○所犯各判處有期徒刑刑2年7月、2年6月、2年6月、2年6月，定應執行有期徒刑3年4月，而彼等二人各罪所判處刑期，均逾有期徒刑2年，依刑法第74條第1項規定，本不得對被告丙○○、甲○○為緩刑之宣告；而被告丁○○所犯藥事法第83條第1項之4罪，為最輕本刑為7年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項前段、第2、3項之規定，係屬不得易科罰金，但得聲請易服社會勞動之罪，原審判處構成累犯之被告丁○○所犯前揭4罪，各諭知有期徒刑3月，定應執行有期徒刑6月，對被告3人已屬從輕量刑，核屬寬待，並無判決過重之情形，亦未逾越法定刑度，並無濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，並無不當或違法之處。至被告丙○○雖目前懷孕即將生產、有正當職業；被告甲○○之母罹患癌症須其照顧，被告甲○○正在求學中；被告丁○○之父患病靜養中，其母為照顧罹病之夫及工作，因而疏於注意被告丁○○，以致其行為有偏差，被告丁○○須繼續完成學業等節，經核均非上訴理由，是以，被告丙○○、丁○○、甲○○及辯護人上述所陳，並無足取，上訴無理由，應予駁回。
、沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查：
⑴、扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號
SIM卡1枚），係被告丙○○所有，且供其犯如犯罪事實一㈠至㈡所示販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，業據被告丙○○於原審審理中供稱在卷（見原審卷㈡第55頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一㈠至㈡所示於各該犯罪項下宣告沒收。至於扣案之殘渣袋2包、夾鏈袋1包，雖為被告丙○○所有，然均與本案犯罪事實無關，業據被告丙○○陳明在卷（見原審卷㈡第54頁至第55頁），故無從於本案宣告沒收，併此說明。
⑵、扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號
SIM卡1枚）、電子磅秤1臺及夾鏈袋1包，均屬被告甲○○所有，且均供其犯如犯罪事實一㈢至㈥所示各次販賣第三級毒品之聯絡工具及分裝所用，業據被告於原審訊問時供 陳在卷 （見原審卷㈠第38至39頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一編號㈢至㈥所示至各該犯罪項下宣告沒收。至於扣案之殘渣袋1包，雖為被告甲○○所有，但係供其施用愷他命所用之物，業其供明在卷（見原審卷㈠第38頁），因與本案犯罪事實無關，無從於本案宣告沒收。
２、依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。經查，被告丙○○所犯上揭犯罪事實一㈠至㈡所示販賣第三級毒品愷他命所得各3,000元、2,000元，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各在犯罪事實一㈠至㈡所示販賣毒品罪項下就各次販賣毒品所得宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告甲○○所犯上揭犯罪事實一㈢至㈥所示販賣第三級毒品愷他命所得各2,000元、1,000元、1,000元、1,000元，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各在犯罪事實一㈢至㈥所示販賣毒品罪項下就各次販賣毒品所得宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
３、扣案之K盤1個，為被告丁○○所有，且均供其犯如犯罪事實二所示各次轉讓偽藥愷他命之分裝所用，業據被告於原審準備程序時供陳在卷（見原審卷㈠第241頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於犯罪事實二所示於各該犯罪項下宣告沒收。另扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告丁○○所有，且供其犯如犯罪事實二㈡所示轉讓偽藥愷他命之聯絡工具，業據被告於原審準備程序時供陳在卷（見原審卷㈠第241頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於犯罪事實二㈡所示犯罪項下宣告沒收。至於殘渣袋2包，雖為被告丁○○所有，然係供其個人施用所剩，業其供明在卷（見原審卷㈠第241頁），與本案犯罪事實無關，無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年11月25日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國104年11月25日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處刑(主刑即從刑)│├──┼────┼──────────────────┤││詳如犯罪│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││1│事實一㈠│捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支││││（含0000000000號SIM卡壹張││││），沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所││││得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤││詳如犯罪│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││2│事實一㈡│柒月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支││││（含0000000000號SIM卡壹張││││），沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所││││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│3│詳如犯罪│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│││事實一㈢│柒月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支││││（含0000000000號SIM卡壹張││││）、電子磅秤壹臺及夾鏈袋壹包，均沒收││││；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│4│詳如犯罪│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│││事實一㈣│陸月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支││││（含0000000000號SIM卡壹張││││）、電子磅秤壹臺及夾鏈袋壹包，均沒收││││；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│5│詳如犯罪│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│││事實一㈤│陸月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支││││（含0000000000號SIM卡壹張││││）、電子磅秤壹臺及夾鏈袋壹包，均沒收││││；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│6│詳如犯罪│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│││事實一㈥│陸月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支││││（含0000000000號SIM卡壹張││││）、電子磅秤壹臺及夾鏈袋壹包，均沒收││││；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│└──┴────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處刑(主刑即從刑)│││││├──┼────┼──────────────────┤││詳如犯罪│丁○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期││1│事實二㈠│徒刑參月。扣案之K盤壹個，沒收之。│├──┼────┼──────────────────┤││詳如犯罪│丁○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期││2│事實二㈡│徒刑參月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話││││壹支（含0000000000SIM卡壹││││張)及K盤壹個，均沒收。│├──┼────┼──────────────────┤│3│詳如犯罪│丁○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期│││事實二㈢│徒刑參月。扣案之K盤壹個，沒收之。│├──┼────┼──────────────────┤│4│詳如犯罪│丁○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期│││事實二㈣│徒刑參月。扣案之K盤壹個，沒收之。│└──┴────┴──────────────────┘