裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第617號刑事判決
裁判日期：民國95年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第617號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第910號），嗣被告於本院準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零貳公克、空包裝重零點叁陸公克）與注射針筒壹支均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國80及81年間，因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經台灣高雄地方法院以80年度易字第4132號及80年度訴字第2788號分別判處有期徒刑
6月及應執行有期徒刑2年確定，二者並定應執行刑為2年4月，再與先前違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以81年度訴字第3年1月判處有期徒刑3年1月確定，二案接續執行，於83年2月6日假釋出獄，所餘刑期付保護管束，惟於假釋期間，又先後於84年及85年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣高雄地方法院以84年度訴字第1888號與85年度易字第5373號判處有期徒刑3年6月及6月確定，再與前開經裁定撤銷假釋之所餘殘刑3年8日，復於89年3月24日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束，嗣於92年5月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經送強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣因保護管束期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年6月14日，以93年度戒毒偵字第499號為不起訴處分確定。詎仍未戒除吸食毒品之惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月之某日起至同年5月26日11時許止，以二、三天左右一次之頻率，在高雄縣○○鄉○○村○○路○巷○○號住處及屏東縣里港鄉隴祥公園等處，以注射針筒摻水注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於95年5月26日11時30分許，在屏東縣里港鄉三廓村江南巷隴祥公園廁所前，因未戴安全帽為警臨檢盤查時，經其同意搜索扣得其所持有注射針筒1支及海洛因1包（淨重0.02公克、空包裝重0.36公克）而查獲。
三、案經屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，復查：
（一）經警於查獲被告當日13時20分所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有毒品案件嫌疑人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司95年6月12日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。
（二）此外，扣案之毒品確屬第一級毒品海洛因無訛，此有法務部調查局95年7月10日調科壹字第240004230號鑑定通知書在卷可稽；又本件尚有注射針筒1支扣案可稽，又該等物品經送鑑定，亦確認其上含有第一級毒品海洛因之殘留，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年8月14日編號0000-000號檢驗報告附卷可參，核與被告施用本件第一級毒品海洛因所使用之物相符，益見被告確有施用第一級毒品海洛因無誤。
（三）再查甲○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經送強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣因保護管束期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年6月14日，以93年度戒毒偵字第49
9號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表與該不起訴處分書各1份在卷可按。是被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品之罪甚明。
（四）綜上所述，被告前曾犯施用毒品，且於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：⒈查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華
總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。
⒉連續犯部分：
修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後多次施用毒品犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。
⒊累犯部分：
刑法修正後第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第47條規定不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。本案被告上揭事實欄所述之前案資料，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定為累犯。
⒋參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，比較
新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件綜合比較結果，因被告依修正前刑法為連續犯，其餘同上所述亦均依修正前刑法對被告較為有利，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。
（二）查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。被告上揭事實欄所述之前案資料，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件，為累犯，應依修正前刑法第47條加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前經觀察勒戒、強制戒治，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.02公克、空包裝重0.36公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示之第一級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至包裝毒品之空包裝袋，因其上之海洛因已沾附於包裝袋上而難以分離，亦應視為毒品，均應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
至扣案之注射針筒1支，經鑑定結果，含有第一級毒品海洛因之殘留，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年8月14日0000-000號檢驗報告1紙在卷可參，因客觀上均已無法與殘留之海洛因完全析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前），判決如主文。
本件經檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中華民國95年8月28日
刑事第一庭法官羅培毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年8月28日
書記官張儷薾附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。