裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上易字第168號刑事判決
裁判日期：民國96年04月13日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上易字第168號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人曾泰源律師上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度易字第231號中華民國95年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度發查偵字第123號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○原任職於財團法人臺灣基督教門諾會醫院（下稱：門諾醫院），擔任外科醫師工作，乃從事醫療業務之人，其於民國92年2月14日診斷丁○○左下肢靠左膝蓋關節處長腫瘤，乃於同年月19日為丁○○進行切除該腫瘤之手術，其於手術中無法判斷丁○○之腫瘤為良性或惡性，本應依一般外科處置皮下腫瘤準則，於進行手術中採樣組織切片檢查，將一小部分之腫瘤組織送病理科做冷凍切片檢查，在確定腫瘤之本質及良性或惡性後，再決定切除腫瘤之範圍，且依當時情形，其並無不能注意之情事，竟疏未注意應依上開準則採樣組織切片檢查，致使其在術中無法診斷出該腫瘤是從 左總腓 神經所長出之神經鞘膜瘤，實非惡性腫瘤，以及其本應對神經鞘膜瘤施行剝離腫瘤手術，將神經鞘膜瘤自神經剝離後移除，以避免連同神經一同切除，竟僅依該腫瘤之沾黏狀況及硬度，逕自判斷為惡性腫瘤，且隨即將該腫瘤完全切除，致切除該腫瘤時，丁○○之左總腓神經亦遭切除1段約3公分。
又其於術中及術後亦均未注意其所切除之腫瘤兩端係連結正常神經組織，致未立即或及早對丁○○進行左總腓神經之修補手術，以減少丁○○切除腫瘤後所產生之肢體障礙，造成丁○○因左總腓神經完全斷裂而呈垂足症。嗣丁○○於術後，因經多次復健，其左足恢復狀況不佳，經其他醫師告知其神經已經斷裂，始查悉上情。
二、案經丁○○訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有業務過失傷害之犯行，辯稱：告訴人丁○○之腫瘤具有特殊性，在開刀過程中，其依據該腫瘤與周邊沾黏情形及硬度，認定為惡性腫瘤，為避免污染周邊，故將腫瘤整個切除，復因部分取樣無法代表全體，認為於手術中送切片檢查無實益，因此未切片檢查，其切除腫瘤時，不知道已同時切除告訴人之神經云云。經查，上開犯罪事實，業據告訴人於偵查及原審審理時證述綦詳。而本件送行政院衛生署醫事審議委員會二次鑑定結果，亦均認：於手術中無法判斷腫瘤為良性或惡性，一般外科處置皮下腫瘤準則是進行術中採樣組織切片檢查，將一小部分之腫瘤組織送病理科做冷凍切片檢查，在確定腫瘤良性或惡性後，再決定切除腫瘤之範圍，且對神經鞘膜瘤應施行剝離腫瘤手術，將神經鞘膜瘤自神經剝離後移除，以避免連同神經一同切除，被告未進行術中採樣組織切片檢查及冷凍切片檢查，是不符合醫療常規，以致無法在術中診斷出該腫瘤是從左總腓神經所長出之神經鞘膜瘤，雖然進行術中採樣組織切片檢查也可能損害左總腓神經，但可避免切除1段（約3公分）左總腓神經，並及早進行損傷左總腓神經之修補，故被告之診治過程尚難認定無疏失之處，此有該委員會編號0000000號、0000000號鑑定書2份在卷可參。另依鑑定證人丙○○○○證稱：冷涷切片檢查在30分鐘內即可作出判斷（本院95年
3月30日審判筆錄第5頁），被告於術中非不能等待30分鐘，待結果呈現後再決定下一步之醫療行為。此外，復有告訴人於門諾醫院、慈濟醫院、榮民總醫院、長庚紀念醫院林口分院就醫之完整病歷資料及長庚紀念醫院診斷證明書各乙份附卷可稽。本件事證明確，被告所辯並不可採信，犯行堪予認定。至辯護人於原審審理時復聲請再送神經外科醫學會或腫瘤科協會作鑑定、被告則聲請向長庚醫院調告訴人開刀紀錄、復健效果之資料，然被告有上開過失之事證已明，且卷內已有告訴人至長庚醫院治療之病歷資料，本院認此部分無再調查之必要，併予敘明。
二、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪。
又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈡原審審酌被告過失之程度、所造成告訴人之損失、告訴人目
前雖已因接受長庚醫院手術治療，以自己右腳神經將上開斷裂之神經接回，但目前僅能慢慢行走，不能劇烈運動，無法久站，需扶著扶手始能上下樓梯等情，已據告訴人於原審證述綦詳，及被告事發迄今，經二次鑑定均認定其有過失後，仍否認犯行，尚未賠償告訴人分文等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪，檢察官依告訴人請求提起上訴認為原判決6月有期徒刑過輕，均無理由，均應予駁回。
㈢末按，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，本件醫療過失起因於專業判斷上之疏失，或許被告過於自信，輕忽正常操作手序而釀此結果，其惡性尚非重大，經此論罪科刑程序，應知所警惕，而無再犯之虞，並無令其立即執行有期徒刑之必要，爰宣告緩刑2年，用啟自新，並觀後效。至告訴人與被告間若另有民事爭端，告訴人應另循民事途徑，尋求解決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月13日
審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官湯文章以上正本證明與原本無異本判決不得上訴
書記官李德霞中華民國96年4月13日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條第2項：
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。