臺灣高等法院95年度上易字第1814號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1814號刑事判決

裁判日期：民國95年10月04日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1814號上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第81號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第491號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，除應補充如所述外，餘認第一審以上訴人即被告乙○○犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂之罪，且為累犯，判處有期徒刑四月，並諭知以三百元折算一日之易科罰金折算標準，暨諭知扣案之黏貼板二組均沒收等情，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、原審判決補充部分：㈠行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，
以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；惟依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於民國九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行。被告行為後，刑法雖已刪除連續犯之規定。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是以被告乙○○之行為仍適用修正前之刑法第五十六條連續犯之規定論處。
㈡修正後刑法第二十八條之條文內容，雖由原規定「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。然關於共同正犯之修正，並不影響本件之論罪科刑。
㈢又修正前刑法第二十五原規定：「已著手於犯罪行為之實行
而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」。而第二十六條原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」。修正後刑法第二十五條則規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」；第二十六條則修正規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。經核該二條關於未遂犯部分之修正，係為使立法體例趨於完整，將原第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於修正後第二十五條第二項後段，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。故上開新舊法經比較之結果，有關一般未遂犯處罰規定之修正並不影響被告行為之處罰效果，爰依修正後刑法第二條第一項前段之規定，仍適用被告行為時之修正前刑法第二十六條前段規定，未遂犯之處罰，並得按既遂犯之刑減輕之。
㈣被告有如附件事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之二罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯。㈤被告於行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重
本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告易科罰金之折算標準。
㈥又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定
，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
㈦原判決據上論結欄，應補充刑法第二條第一項前段、（修正
前）第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（廢止前）第二條。
三、被告空言否認犯行提起上訴，為無理由，應予駁回。至檢察官併案意旨雖以被告乙○○另於九十五年六月三十日十三時許，在臺北縣○○鄉○○街○○號龍興宮，以膠帶製作工具竊取香油錢新臺幣一千元，因認與前揭起訴部分有修正前連續犯之關係，移請併案審理。惟觀諸移送案卷所指被告此部分之犯罪事實，卷內除被告自白外，尚無其他證據可資憑佐，況被害人亦供稱不知有遭竊之情事，本院自難憑諸被告單一之自白為被告此部分有罪之確信，難認與本案有何修正前連續犯之關係，核無併案審理之必要，應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國95年10月4日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國95年10月4日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度易字第81號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第491號），嗣經本院合議改採簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文乙○○共同連續竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
黏貼板貳組均沒收。
事實
一、乙○○曾因竊盜案件，經本院基隆簡易庭於民國93年2月10日以92年度基簡字第942號判決判處有期徒刑3月，嗣經本院合議庭於93年5月21日以93年度簡上字第28號判決分別判處有期徒刑2月確定，甫於93年11月12日執行完畢出監。均仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，乙○○復於附表編號1、編號2所示時間、地點，與 陳明貴 （未到案，另結）基於共同竊盜之犯意聯絡，由陳明貴以其所有自製之黏貼板垂吊入香油錢箱內下手行竊香油錢，乙○○則在旁把風，惟附表編號1之竊盜行為並未獲得財物，附表編號2之竊盜行為，則2人正行竊中，尚未得手之際，即為警查獲，因而均未遂，經警循線調查，始知上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○坦承上開犯行不諱，核與證人丙○○、甲○○之證述大致相符，且有監視錄影器翻拍相片1張、黏貼板相片2幀、陳明貴代同警方查證之相片在卷可證，並有黏貼板2組扣案可稽，本件事證明確，被告2人犯嫌均堪認定。
二、核被告乙○○所為，均係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告乙○○、陳明貴間，就附表編號1、2所示之竊盜行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告乙○○先後2次犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括之犯意所為，為連續犯，以一罪論，並依刑法第56條規定加重其刑。被告犯有如事實欄一所述前科，甫於93年11月12日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其於5年內再犯本件，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。被告犯行未遂，應依刑法第26條前段規定減輕之，並先加後減。爰審酌被告犯罪手段、犯後態度、行為所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案黏貼板2組（包含其後所粘貼之33元硬幣、44元硬幣）均為共犯陳明貴所有、供其與被告乙○○犯罪所用之物，應依刑法第38第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第320條第3項、第1項、第47條、第
26條前段、第41條第1項前段、第38第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官王秀慧到庭執行職務中華民國95年6月30日
刑事第四庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
中華民國95年7月5日
書記官王靜敏附錄法條：
刑法第320條第3項、第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：