裁判字號：最高法院95年台上字第6837號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六八三七號上訴人甲○○（原名李○育）選任辯護人 吳小燕 律師
許登科 律師 周書帆 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一三一三號，九十年度偵字第一一三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定已判決確定共同被告林○聰因前在「貴客臨門KT
V」任職而與李○平（未據檢察官提起公訴）認識，前並曾經營「港都花KTV」，有經營酒店KTV之經驗，後因李○平有意經營有女侍坐檯陪酒之酒店KTV，林○聰乃應李○平之要求，指導李○平經營酒店KTV，及將其原經營酒店KTV之班底改至新酒店KTV內任職，並於民國八十九年七月間，以新酒店KTV即將開幕為由，介紹當時無業之上訴人甲○○為李○平工作，並說明須由上訴人出面承租場地。而上訴人明知此種有女侍坐檯陪酒之酒店KTV，可能從事色情行為，竟為貪圖每月新台幣（下同）三萬元之酬勞，以女侍坐檯陪酒之酒店KTV從事色情行為，亦與其本意無違之故意，自同年七月間起受僱於李○平；後上訴人再依李○平指示，於同月三十一日出面代為承租坐落高雄市○○區○○○路○○○○○○○號四、五樓經營酒店KTV（二門牌號碼房屋內部相通，外面店招則沿用同棟一至三樓之「大朝代KTV」招牌，下稱本件酒店KTV），並於本件酒店KTV成立後，擔任李○平之司機及KTV泊車司機；而林○聰則為指導李○平經營酒店KTV事項，亦在本件酒店KTV內任職，店內員工並以「 林總 」頭銜稱呼之。詎上訴人、林○聰與李○平竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，於同年九月中旬某日，有未滿十八歲之女子蘇○○（花名 小琪 ，000年0月出生，詳細年齡姓名資料在卷）前往應徵，李○平乃加以僱用，而容留在本件酒店KTV內擔任坐檯陪酒、裸露胸部供男客觀賞之猥褻性交易行為，約定蘇○○從事上開工作，可自每一小時向男客收費之一千六百元中獲得八百元，另八百元則由本件酒店
KTV取得。嗣於同年九月二十日凌晨零時許，蘇○○與另一未滿十八歲之少女韓○○（花名喜美，無證據證明有裸露胸部供男客觀賞之猥褻性交易行為），及已滿十八歲之潘○真（花名 雅哥 ）、張○文（花名 雅雅 ，潘、張二女均無證據可認有裸露胸部供男客觀賞之猥褻性交易行為）在本件酒店KTV四樓六０六室，陪男客林○鋒、施○宏、林○仁、林○一等人飲酒作樂時，蘇○○乃裸露胸部供林○鋒等男客觀賞之猥褻性交易行為，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易（累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十五年六月二日審判時，對上訴人調查共同被告林○聰時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告林○聰立於證人之地位而為陳述（見原審上重更㈠卷第二宗第八八至一０一頁），致有不當剝奪其對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、行為人於實施犯罪時主觀上有預見其結果之發生，而仍任意為之，均屬故意之範疇。且刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。其概念並不相同，應嚴予區分。原判決論處上訴人罪刑，對於上訴人犯罪之故意，於犯罪事實欄以「明知」認定上訴人之故意，惟於理由內，又以上訴人「……對本件酒店KT
V經營內容有所懷疑……亦與其本意無違之故意而參與無訛」（見原判決第十一頁），究竟上訴人係以直接故意或間接故意犯罪，前後認定不一，已有矛盾。且原判決以證人林○國於原審法院上訴審證稱：「甲○○有問林○聰說作KTV有沒有做色情的，林○聰跟他說保證沒有」（見原審法院上訴卷第一二五頁），認上訴人於林○聰介紹本件工作時，即對本件酒店KTV經營內容有所懷疑，並因上訴人為貪圖每月三萬元之酬勞，以及上訴人對於經營酒店一事有所隱瞞等情，即認上訴人知悉有女侍從事色情行業，且有與其本意不相違背之故意（見原判決第十一頁），然何以上訴人有所懷疑，即推斷其對犯罪事實係明知，或足以推斷「與其本意不相違背」？又何以上訴人為貪圖三萬元之酬勞及對經營酒店一事有所隱瞞，即得認定上訴人有犯罪故意？原判決未詳細載明其理由，亦有理由不備之違法。㈢、原判決雖認定上訴人與林○聰、李○平共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之少女韓○○為性交易。然依原判決事實欄所記載「……甲○○明知此種有女侍坐檯陪酒之酒店KTV，可能從事色情行為……」「……於八十九年九月中旬某日，有未滿十八歲之女子蘇○○前往應徵，李○平乃加以僱用，而容留在本件酒店KTV內擔任坐檯陪酒、裸露胸部供男客觀賞之猥褻性交易行為……」，似認定上訴人僅知本件酒店KTV有可能從事色情行為，至於未滿十八歲之少女韓○○係由李○平決定僱用等情，事實果如此，則上訴人對於李○平僱用未成年少女之事實是否有認識？其與李○平有何等犯意聯絡？均應載明其所憑之證據及認定之理由，否則即有理由不備。且依原判決所認定，上訴人縱得預見本件酒店KTV有女侍陪酒可能涉及色情交易，是否即表示上訴人明知韓○○係未滿十八歲之少女或有不確定故意？亦待究明。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十五日
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