裁判字號：最高法院97年台上字第2193號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二一九三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○（原名乙○○）上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一三一三號《原判決誤載為第二一三一二號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（原名乙○○）與 歐朝欽 （按歐朝欽因係另一家公司之人員，與本件無涉，業經第一審另案判決無罪確定）、林○聰（業經原審判刑確定）三人基於犯意聯絡、行為分擔，合夥共同於高雄市○○區○○○路○○○○○○○號經營「大朝代ＫＴＶ」，並僱用劉○強、陳○怡（按以上二人亦係另一家公司之人員，與本件無涉，業經第一審判決無罪確定）擔任現場經理及公司會計工作，共同意圖營利，容留並媒介十六歲以上未滿十八歲，未成年之少女蘇○○（花名 小琪 ，名字詳卷）、韓○○（花名 喜美 ，名字詳卷），陪客人林○仁、林○一、施○宏、林○鋒等人坐檯飲酒、唱歌及裸露胸部，供顧客觀賞等之色情猥褻行為，以每節一小時代價新台幣（下同）一千六百元，店家從中抽取八百元圖利。嗣於民國八十九年九月二十日凌晨零時三十分許，在上開處所為警查獲。因認被告涉有刑法第二百三十一條第一項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以被告已辯稱：伊係受僱於林○聰，本件是依林○聰指示出面承租經營ＫＴＶ之房屋，並跟在他身旁處理雜務及幫忙開車，但不知其在ＫＴＶ店內容留女服務生與男客為猥褻之行為（見原判決第二頁第十七行至第十九行）。嗣經調查結果，被告僅係「出面充當『人頭』簽訂本件酒店ＫＴＶ場址之租賃契約書，並非本件酒店ＫＴＶ之出資合夥人，亦未參與該酒店之經營或業務」（見原判決第五頁第十九行至第二十一行），爰為無罪之諭知。惟依卷內資料，在該ＫＴＶ店服務之女子韓○○（即花名為「喜美」者）於警詢時，已證述：「我是向店內員工綽號『 阿育 』之男子應徵，在店內的花名叫喜美，薪水是向控檯『阿育』領的。……現場經理是控檯『阿育』」（見警卷第八頁背面）。證人即在該ＫＴＶ店任職之 蕭勝謀 ，於第一審亦到庭結證：「我知道有一個叫『阿育』的，……我們的現場負責人是那個叫『阿育』的」（見第一審卷第二五九頁、第二六○頁）。而被告原名為乙○○，於九十一年三月二十二日改名為甲○○（見第一審卷第三八四頁），業於審判中供承：「以月薪三萬元受僱，……發現店裡有小姐坐檯，……他們知道我叫『阿育』」、「我有領三萬元的報酬，是跟在林○聰身旁打雜，……我知道店內有小姐在倒酒的ＫＴＶ酒店，……我有幫忙泊車」（見第一審卷第三○二頁、第三○三頁；原審更㈢卷第五十二頁、第七十三頁）。另經營該ＫＴＶ店之林○聰，並於原審證述：「他（指被告）可能知道在做脫衣陪酒的，他有問我說你們店做什麼的，我說有少女陪酒的，……」（見原審更㈡卷第一○五頁），林○聰部分且經原審於更㈠審時，依兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪，判刑確定。依其情形，被告既以月薪三萬元之代價受僱，而出面簽約租用場地，並跟隨在林○聰身旁處理事務，則對於林○聰在該址容留女子從事脫衣陪酒之猥褻行為，是否全然不知情而未參與？即非無疑。而此關鍵，即攸關被告是否與已判刑確定之林○聰共同犯罪，基於公平正義之維護，自有究明之必要。究竟實情如何？原審未予詳細勾稽，以釐清真相，復未就前揭不利於被告之事證，說明其取捨證據之理由，即遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二日
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