裁判字號：最高法院95年台上字第6834號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六八三四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月十九日第二審判決（九十五年度上重訴字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一三四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾參年，並為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白（坦承確有攜帶金錢購買扣案之第一級毒品海洛因，扣案之分裝袋亦為其所有等情不諱），並有監聽上訴人之電話所製作之通訊監察紀錄譯文，及扣案白色粉末五包，經鑑定確為第一級毒品海洛因，淨重一千四百三十五點四○公克，純度百分之七三點○二，純質淨重一○四八點一三公克，有法務部調查局民國九十四年十一月一日調科（一）字第一二○○一六七二七號鑑定通知書附卷可憑，並有扣案之分裝袋一千二百只可證等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：該批毒品係以自己所有之新台幣（下同）二百六十萬元購買供己施用，與 劉新興 無關云云，為不足採，於理由內依憑調查所得之證據詳加指駁；並說明：（一）上訴人於檢察官偵查中、第一審法院訊問時所陳述之內容均相符合，並均陳稱：係劉新興指示其自劉新興、 劉富祥 之帳戶提領一百四十萬元現金，及由劉新興攜帶二百六十萬元現金，共計四百萬元，二人共同至高雄購買毒品，劉新興再指示上訴人將海洛因帶回桃園，扣案之海洛因係劉新興叫其購買，劉新興綽號「 阿龍 」，伊綽號「阿炮」、「 小彥 」各等語。而0000000000號行動電話係在上訴人身上所查獲，另依警卷所附行動電話摘要譯文所示：九十四年八月二十三日當天「阿龍」（即劉新興）給「 阿華 」帳戶，傳簡訊將劉富祥、劉新興之板信商業銀行桃園分行之帳戶號碼傳送予「阿華」，要「阿華」匯款後，「阿龍」即打電話給「阿炮」（即上訴人，電話0000000000號）告知已匯好（ｏｋ）並要其去領錢。且電話中上訴人均稱呼劉新興為老大或大哥。又當日劉新興與綽號「 田哥 」之不詳姓名年籍者聯絡頻繁，其中並有提及綽號「長腳」之人。就譯文內容與被告之自白互相勾稽，確得以佐證上訴人前開自白非屬虛構，而能保障自白內容之真實性。（二）上訴人雖否認販入如此大量海洛因之目的係為賣出營利，並辯稱：係供己施用；並稱：其第一級毒品海洛因是摻入香煙內吸食，一次約施用一公克（一千毫克）云云，然查：上訴人於檢察官偵查時陳稱：沒有吸食毒品，也沒有毒品前科等語，且上訴人於為警查獲時所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心鑑驗結果：嗎啡呈陰性反應，甲基安非他命亦呈陰性反應，有該中心檢測報告表一份在卷可佐（流水號：0000000）；且上訴人從無施用毒品前科，亦有台灣高等法院前案紀錄表附卷可憑，足認上訴人無施用第一級毒品海洛因之習慣；又依相關文獻（Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs，SecondEdition，參九十四年十二月司法院編法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第二九六頁）記載，海洛因「藥用劑量」為五至十毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為二百毫克。若以該最小致死量計算，上訴人所稱每次之施用量即達最小致死量之五倍。又上訴人雖自陳經營中古車行，然無證據以明之，則其於欠缺經濟能力之情況下，如何能夠購買價格四百萬元之毒品以供己施用，實有可疑；且上訴人如欲供己施用，亦無須一次購買如此大量之毒品，而增加藏匿毒品之風險。上訴人購買毒品如係為自己施用，可於每次施用毒品時取出欲施用之劑量即可，何須購買鉅量之分裝袋，徒增分裝時所可能造成毒品之耗損，是所辯：自己施用云云，係屬卸責之詞，不足採信。（三）邇來政府查緝毒品之施用或販賣甚嚴，使海洛因等毒品益趨量微價高。且毒品無一定之公定價格，並可以任意分裝增減其重量或份量，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求以及政府查緝之態度，而有各種不同之標準，並非一成不變。毒品販賣者可從不同買受者之各種「價差」或係「量差」（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取利益之方式或有差異，然其非法販賣行為意在牟利，則無二致。上訴人雖否認有販賣第一級毒品海洛因之行為，且雖尚無證據證明其已有對外販售之行為，然上訴人與劉新興所販入之毒品數量甚鉅，與一般施用者之用量，要屬懸殊，又有大量之分裝袋足供其分裝，二人當係為意圖營利而販入，並伺機出售。上訴人於偵查中曾稱：不知是否販賣毒品，劉新興可能是幫朋友拿云云，亦顯與常情相違，不足採信。況劉新興所有之0000000000號行動電話監聽譯文，於九十四年八月二十三日下午十五時許，與綽號「田哥」者的對話中，劉新興要「田哥」順便購買「翹翹板」（即磅秤之意），以供販賣毒品之用。同日下午十七時二十二分許，「阿龍」（即劉新興）與「阿炮」（即上訴人）通話內容：劉新興稱：「你回去如果不累，先拿一個出來裝一下」，上訴人答稱：「好啊」；劉新興告知：「拿一個散一點的裝一下」，上訴人答：「好，剛才你裝好的那個就可以。」劉新興回稱：「裝好那個怎麼夠，你要裝成九份」等語，可知劉新興於上訴人尚未返回桃園前即已告知要將毒品予以分裝販賣，凡此足證上訴人與劉新興於向綽號「長腳仔」之人販入第一級毒品海洛因時，二人在主觀上即有販賣毒品以營利之不法意圖。（四）販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。而意圖販賣而持有毒品罪，則指以意圖販賣而販入以外之原因而持有，即其並非因販賣目的而取得，乃因其他原因而持有，嗣於持有後，始起意販賣者而言。上訴人與劉新興意圖販賣第一級毒品海洛因牟利，而向綽號「長腳仔」販入海洛因，雖尚未賣出，所為仍應成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。上訴人為販賣毒品海洛因而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論持有毒品罪。上訴人與劉新興間就所犯販賣第一級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（五）上訴人尚未因藉由販賣第一級毒品中獲取利益，且上訴人僅係受劉新興指示而為本案犯行，並非主謀，雖扣案第一級毒品海洛因數量高達淨重一千四百三十五點四○公克，惟衡諸犯罪情狀，非無可憫，若科以法定最低刑度無期徒刑，尚嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原審對上訴人究有何犯意聯絡及行為分擔，均未調查，亦未於判決事實中詳為認定，理由亦未說明所憑之證據，上訴人為劉新興之小弟，購買毒品之四百萬元係劉新興所有，上訴人亦係依其指示而販入海洛因，並帶回住處，就犯意及行為，均屬於幫助之地位，並非主謀，論以共同正犯，顯然違誤；且本件並無證據足以證明上訴人有販賣毒品之不法犯意，或有交付毒品及支付價金之舉止，或販賣之對象、數量、獲利等情形，又原判決採監聽譯文為認定販賣之證據，惟該譯文係稱「要裝成九份」，然查獲之毒品僅分裝成五大包，所認與事實顯有矛盾等語。惟查：證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項前段定有明文。原判決依憑調查證據所得之結果，認定上訴人係與劉新興共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由劉新興出資四百萬元，二人共同向綽號「長腳仔」之人販入扣案之第一級毒品海洛因，伺機販賣之事實，因而論以共同販賣第一級毒品罪，並審酌上訴人並非主謀等情狀，依刑法第五十九條酌減其刑，已於判決詳敘採證、認事及適用法律之理由，並對被告否認犯罪所辯，予以指駁；至於原判決採通訊監察紀錄譯文所載劉新興以電話通知上訴人「要裝成九份」等語，執為認定事實之依據，雖與上訴人被查獲之毒品為五包一節，不盡相符。然此或係上訴人尚未分裝，或係尚未完全分裝，並不影響於判決結果。尚難以查獲之毒品係分裝為五包，而認原判決採上開監聽內容為證據為違法。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，就同一之證據資料為相異之評價，徒憑己見，任意指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十二日
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