臺灣高等法院111年度上訴字第3807號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3807號刑事判決

裁判日期：民國111年11月29日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3807號上訴人臺灣 桃園 地方檢察署檢察官被告何亨
（現於法務部○○○○○○○執行中，寄押在法務部○○○○○○○○○○○）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度原金訴字第33號，中華民國111年7月22日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第37928號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實何亨明知真實姓名年籍不詳、暱稱「泰老闆」及其他真實姓名年籍不詳之成年人所組成之三人以上，以實施詐術手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團為犯罪組織（下稱本案詐欺集團），竟同時基於為「泰老闆」招募他人加入犯罪組織、幫助三人以上共同詐欺取財、幫助洗錢之犯意，於民國110年6月間介紹 張芷嵐 加入本案詐欺集團，由張芷嵐負責依本案詐欺集團指示監督車手提領款項並將款項繳回上手。 呂僑洲 （涉嫌詐欺部分業經原審判刑確定）則於110年6月間加入本案詐欺集團，負責向車手 蕭億祥 收取提領款項再轉交予 郭明皓 及張芷嵐。呂僑洲與郭明皓、張芷嵐、蕭億祥（郭明皓、張芷嵐、蕭億祥涉嫌詐欺部分，由原審另行審結）及本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員於附表一所示詐欺時間，以附表一所示詐欺方式，向附表一所示被害人2人行使詐術，致其等2人陷於錯誤，分別於附表一所示匯款時間、地點及方式，將附表一所示匯款金額匯入附表一所示金融帳戶內。蕭億祥再依張芷嵐指示於附表二編號1至10所示提領時間及地點，自附表二編號1至10所示金融帳戶提領附表二編號1至10所示金額，以此方式製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在。蕭億祥提領附表二編號1至8所示款項後，即至桃園市○○區○○路00號7樓「○○旅社」內將款項全數交予呂僑洲，呂僑洲再將款項交予郭明皓，郭明皓則於110年7月16日晚間7時30分許，前往桃園市龜山區楓樹七街與忠義路口附近將詐欺款項繳回本案詐欺集團成員。蕭億祥則於提領附表二編號
9、10所示款項後，未及繳回呂僑洲，即於同日晚間6時57分許，在桃園市○○區○○路0段00號為警盤查後逮捕。
理由
甲、程序部分
壹、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。準此，證人於警詢中之證述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，而無刑事訴訟法第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。則本判決所引用下述被告以外之人於警詢之證述，於被告違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力。
貳、本件當事人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由訊據被告對事實欄所示招募他人加入犯罪組織、幫助三人以上共同詐欺取財、幫助洗錢犯行於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵37928卷一第205-209頁，偵37928卷二第35-37頁，原審卷389頁，本院卷第123頁），核與共犯呂僑洲、證人蕭億祥、郭明皓、張芷嵐分別於警詢、偵訊及原審中之供證相符（他卷第243-247、305-309頁，偵37928卷一第13-19、33-35、49-53、79-86、115-119、152、157-158頁，偵37928卷二第7-11、25-29、45-49頁，原審卷第190-192、389頁），並有○○旅社監視器畫面截圖、旅客登記表及入住資料、桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、逮捕之密錄器錄影畫面截圖及現場照片（他卷第211-220頁，偵37928卷一第135-140、161-169頁）、附表一、二證據名稱欄位所列證據可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
貳、論罪部分
一、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。因此，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告基於幫助之犯意，介紹張芷嵐加入本案詐欺集團工作，助其所屬詐欺集團施用詐術及掩飾、隱匿詐欺所得，惟被告僅係參與三人以上共同詐欺取財、洗錢犯行構成要件以外之行為，並無證據證明被告係以正犯之犯意參與犯罪，應認其所為係幫助犯而非正犯。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第30條第1項前段、第339條之4第1項第2款之幫助三人以上共同詐欺取財罪，及刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪。
二、被告以招募他人加入本案詐欺集團之行為，幫助他人多次遂行詐欺取得2被害人之財物，為想像競合犯，又以一行為觸犯招募他人加入犯罪組織罪、幫助三人以上共同詐欺取財罪、幫助洗錢罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以幫助三人以上共同詐欺取財罪。被告基於幫助犯意而為本案行為，其未參與三人以上共同詐欺取財、洗錢之構成要件行為，惡性明顯低於正犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
三、公訴意旨漏未論及被告參與犯罪組織之犯行，惟追加起訴書之犯罪事實欄二已對此部分行為予以記載（追加起訴書第2頁敘明「何亨擔任招募車手之介紹人，負責尋找車手，並招募張芷嵐加入集團」），且與已起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，又原審及本院審理時均已諭知此部分犯罪事實及所犯法條（原卷第146頁，本院卷第111頁），本院自得併予審理。
四、按想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第3563號、第4405號判決意旨參照）。被告就其招募他人加入犯罪組織，助其所屬詐騙集團掩飾、隱匿詐欺所得之事實，於偵查、原審及本院審判中自白（偵37928卷二第36-37頁，原審卷389頁，本院卷第123頁），原應就其所犯招募他人加入犯罪組織罪、幫助洗錢罪，分別依組織犯罪防制條例第8條第2項後段、洗錢防制法第16條第2款規定減輕其刑，惟被告此部分所犯罪名屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，併此說明。
參、駁回上訴理由
一、原審以被告犯罪事證明確，適用組織犯罪防制條例第4條第1項，刑法第30條第1項前段、第339條之4第1項第2款、洗錢防制法第14條第1項之規定，並審酌被告明知本案詐欺集團為犯罪組織，猶招募張芷嵐加入本案詐欺集團，使共犯之詐欺取財犯行得以順利，造成2被害人財物損失，破壞社會秩序，惟念及犯後坦承犯行，未與2被害人達成調解或賠償損害，僅有招募行為，相較於統合、指示、分配任務及親為誆騙、施詐者之其他共犯而言，犯罪情節較輕，兼衡其肇事逃逸及竊盜之前案紀錄、智識程度、家庭經濟生活狀況、職業、犯罪動機、2被害人對於量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑6月。另就沒收部分敘明：①被告供稱並未獲得任何報酬，依卷附證據亦無從認其有犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵；②被告非實際提領、取得詐欺所得之人，亦無從依洗錢防制法第18條第1項就所提領全部金額諭知沒收；③其餘扣案物，或無證據證明為被告所有或實際掌控、或與本案無關，無庸宣告沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於本案詐欺集團擔任招募手，負責召募張芷嵐加入集團，對於集團詐欺犯行之遂行，有不可或缺之重要性，故被告對於告訴人遭詐騙一事，與起訴書所載集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，而該當三人以上共同詐欺罪之共同正犯。惟查：
（一）被告於警詢中供稱「當初我擔任車手，張芷嵐看到我有賺錢，她表示也想賺一筆，我才介紹她加入詐欺集團」（偵37928卷一第206頁），於偵訊中供稱「當初我介紹張芷嵐，因為她看到我當車手，問我有沒有工作可以做，我就幫她介紹牽引過去，後續我就不知道」、「我只是單純幫她介紹，後面我不清楚」、「我只介紹她，詐欺集團怎麼分工我不知道」（偵37928卷一第35-36頁），核與證人張芷嵐警詢中所證「是何亨介紹我加入本案詐欺集團」、「我發現何亨參與詐欺集團擔任車手有賺錢，覺得有利可圖，因此請何亨幫我牽線介紹給泰老闆，泰老闆安排我指揮提領及收水的工作」、「桃園這次何亨沒有負責領錢，只有找我加入詐欺集團」（偵37928卷一第35、51頁），以及偵訊中所證「何亨只有介紹我進詐欺集團，但他沒跟我們這團一起做提款、收水、交水」（他卷第309頁）相符，則被告辯稱不清楚將張芷嵐介紹加入詐欺集團後，該集團內部如何分工一情，非無可信。
（二）本件偵查檢察官於追加起訴書敘明「被告何亨知悉詐欺集團犯罪模式，而單純介紹張芷嵐認識真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員後，張芷嵐進而加入本案詐欺集團分工角色，惟被告何亨既未因此獲得任何利益，亦未涉入張芷嵐、蕭億祥、呂僑洲、郭明皓所犯正犯之構成要件行為，應僅得認定其係基於幫助之犯意而為」（追加起訴書第11頁），僅主張被告所為係基於幫助三人以上共同詐欺取財與幫助洗錢之意思（未主張被告為詐欺及洗錢正犯）。另參諸被告及證人張芷嵐前開供證，可見被告僅係介紹張芷嵐加入本案詐欺集團，對於後續提領及轉交詐得款項之行為並無所悉，亦無指揮車手領款之行為。復依卷內既有事證，尚不足以證明被告有與集團成員間就加重詐欺取財犯行有犯意聯絡及行為分擔，自難論以共同正犯。原判決認被告為三人以上詐欺取財罪之幫助犯，並無違誤。從而，檢察官執前詞上訴指摘原審認事用法有所為誤，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中華民國111年11月29日
刑事第二十五庭審判長法官黃翰義
法官劉兆菊法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國111年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：
編號被害人詐欺時間及方式匯款時間、地點及方式匯入金融帳戶匯款金額1 曾瑋德 本案詐欺集團成員於110年7月16日下午4時1分許，冒充為某批發商、玉山銀行人員，佯稱因內部操作疏失導致有多筆訂單，需依指示匯款取消等語，致曾瑋德因而陷於錯誤，於右列時間、地點，匯款右列金額至右列帳戶內。⑴110年7月16日下午5時48分許，在高雄市○○區○○街00○0號萊爾富超商內，操作網路銀行轉帳匯款。⑵110年7月16日下午5時54分許，在高雄市○○區○○街00○0號萊爾富超商內，操作ATM存入匯款。⑶110年7月16日晚間6時44分許，在高雄市○○區○○街00○0號萊爾富超商內，操作ATM轉帳匯款。臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案臺灣土地銀行帳戶）⑴2萬9,123元（不含手續費13元）⑵1萬7,985元（不含手續費15元）⑶9,123元（不含手續費13元）證據名稱①證人曾瑋德於警詢時證述(偵37928卷一第305-315頁)。②匯款資料3紙(偵37928卷一第325頁)、 林紫蕾 所有之臺灣土地銀行(帳號000-000-00000-0號帳戶)客戶時序往來明細查詢(偵37928卷一第283-284頁)。2 楊智凱 本案詐欺集團成員於110年7月16日下午5時10分許，冒充為潮物部落格購物人員、富邦銀行客服人員，佯稱因後台人員疏失導致將其升級為高級會員，須依指示轉帳終止等語，致楊智凱因而陷於錯誤，於右列時間、地點，匯款右列金額至右列帳戶內。⑴110年7月16日下午5時54分許，在苗栗縣○○鎮○○○街0號全家超商龍佳門市內，操作ATM轉帳匯款。⑵110年7月16日晚間6時10分許，在苗栗縣○○鎮○○○街0號全家超商龍佳門市內，操作ATM存入匯款。⑶110年7月16日晚間6時13分許，在苗栗縣○○鎮○○○街0號全家超商龍佳門市內，操作ATM存入匯款。⑷110年7月16日晚間6時22分許，在苗栗縣○○鎮○○路0段000號統一超商仟翔門市，操作ATM存入匯款。台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案台新銀行帳戶）⑴2萬9,989元（免手續費）⑵3萬元（免手續費）⑶3萬元（免手續費）⑷2萬9,985元（不含手續費15元）證據名稱①證人楊智凱於警詢時證述（偵37928卷一第327-335頁）。②匯款紀錄4紙（偵37928卷一第345頁）、林紫蕾所有之台新銀行（帳號00000000000000號帳戶）台幣存款歷史交易明細查詢（偵37928卷一第286-288頁）。附表二：
編號提領時間提領地點提領金額（新臺幣）提領金融帳戶提領之被害人匯入款項備註1110年7月16日下午5時57分許在桃園市○○區○○路00號土地銀行桃園分行ATM3萬元本案臺灣土地銀行帳戶曾瑋德匯款之2萬9,123元、1萬7,985元。曾瑋德所匯款之9,123元，被告蕭億祥未及提領蕭億祥提領後繳回呂僑洲、郭明皓、張芷嵐等人2110年7月16日下午5時59分許1萬7,100元3110年7月16日晚間6時1分許在桃園市○○區○○路00號土地銀行桃園分行ATM2萬元本案台新銀行帳戶楊智凱匯款之2萬9,989元、3萬元、3萬元、2萬9,985元4110年7月16日晚間6時2分許1萬元5110年7月16日晚間6時16分許在桃園市桃園區桃園火車站附近某不詳ATM2萬元6110年7月16日晚間6時18分許1萬元7110年7月16日晚間6時19分14秒許2萬元8110年7月16日晚間6時19分47秒許1萬元9110年7月16日晚間6時36分許在桃園市○○區○○路0段00號中國信託商業銀行桃園分行ATM2萬元蕭億祥提領後未及繳回呂僑洲、郭明皓、張芷嵐等人，即為警查獲10110年7月16日晚間6時39分許9,900元證據名稱①蕭億祥提領之中國信託自動櫃員機交易明細表1紙（附表二編號10，偵37928卷一第191頁）、林紫蕾所有之臺灣土地銀行（帳號000-000-00000-0號帳戶）客戶時序往來明細查詢（偵37928卷一第283-284頁）、林紫蕾所有之台新銀行（帳號00000000000000號帳戶）台幣存款歷史交易明細查詢（偵37928卷一第286-288頁）。②桃園市政府警察局桃園分局偵辦詐欺車手蒐證影像（附表二編號1至4、9至10，偵37928卷二第83-84頁)。