臺灣高等法院111年度上訴字第3467號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3467號刑事判決

裁判日期：民國111年11月29日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3467號上訴人即被告 鄭金龍 選任辯護人 賴國欽 律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院111年度審金訴字第501號，中華民國111年7月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署111年度偵緝字第736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑(不含沒收)暨定執行部分均撤銷。
鄭金龍犯如附表「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴(即沒收部分)駁回。
事實
一、鄭金龍自109年5月初某時，透過求職廣告，與真實姓名年籍不詳、暱稱「 吳至勝 」、「 李國雄 」、「松」之人取得聯繫，並經其等告知工作為前往指定地點拿取提款卡提領款項後，轉交予真實姓名年籍不詳、暱稱「大姊」之人。而依鄭金龍之智識程度及社會生活經驗，應可知悉詐欺集團多係利用他人之金融帳戶，使被害民眾將受騙款項匯入各該帳戶，再由車手提領帳戶內不明款項，以迂迴且隱密方式交付款項予後手，此與正常資金提領模式有異，極有可能係詐欺集團收取犯罪所得之犯罪手法，且可免於詐欺集團成員身分曝光，而規避檢警查緝，並掩飾、隱匿詐騙所得之來源、去向，製造金流之斷點，故依一般社會生活之通常經驗，其應已預見「吳至勝」、「李國雄」、「松」、「大姊」恐係詐欺集團成員，倘依其等之指示提領現金，可能成為犯罪之一環而遂行詐欺取財犯行，使他人因此受騙致生財產受損之結果，並得以掩飾、隱匿該詐欺犯罪所得之來源、去向。詎鄭金龍仍基於縱使發生他人因受騙致財產受損、掩飾、隱匿詐欺犯罪所得來源、去向之結果，亦不違背其本意之詐欺取財及洗錢之不確定故意，加入「吳至勝」、「李國雄」、「松」、「大姊」等人所屬之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），而與本案詐欺集團共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成員以不詳方式取得 胡家達 （由檢察官另案偵辦）申辦之華南商業銀行第000000000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶）、新光商業銀行第0000000000000號帳戶（下稱新光銀行帳戶）提款卡及密碼後，復由該詐欺集團某成員分別於附表一所示之詐欺時間，以附表一所示詐欺方式，詐騙 沈桂葉 、 陳志鈞 及 邱昱君 等人，致該人等均陷於錯誤，於附表一所示匯款時間及地點、匯款如附表一所示金額至附表一所示之上開銀行帳戶內，再由「松」透過通訊軟體指示擔任車手之鄭金龍，前往臺北市士林區承德路某處所向其指派之詐欺集團成員，拿取上開華南銀行及新光銀行帳戶提款卡，再透過通訊軟體傳送該等銀行帳號密碼給鄭金龍，且分別於附表二所示取款時間，前往附表二所示取款地點操作提款機，經由附表二所示取款銀行帳戶內領取如附表二所示金額後，旋即依「松」指示前往臺北市○○區○○路0號前交付予「大姊」，並取得每日提領款項百分之2報酬，該詐欺集團以此方式詐取騙沈桂葉等3人上開財物及掩飾、隱匿該等款項之去向。嗣沈桂葉等3人事後發現遭詐騙，即報警處理，經附表二所示地點之提款機監視器畫面，並循線查悉上情。
二、案經陳志鈞訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告鄭金龍(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒意見（見本院卷第87、117頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力亦表示沒意見（見本院卷第87至90、117至121頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審判程序時均坦承不諱（見109年度偵字第17131號偵卷【下稱偵卷】第81至88頁，111年度偵緝字第736號偵卷【下稱偵緝卷】第119至137頁，原審卷第62至63頁，本院卷第86、90、121至124頁），核與證人即告訴人陳志鈞、被害人沈桂葉、邱昱君於警詢中證述情節相符(見偵卷第121至123、125至
127、129至131頁)，並有華南銀行帳戶、新光銀行帳戶交易明細各1份及附表二所示取款地點監視器畫面擷圖7張等附卷可稽(見偵卷第143、145、147、149至150、159至175頁)，是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
(二)從而，本案事證明確，被告上揭犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
(一)核被告鄭金龍於附表編號1至3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
(二)被告與「吳至勝」、「李國雄」、「松」、「大姊」及其他本案詐欺集團成員間，就上揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)被告鄭金龍於附表編號1至3之多次提款行為，均係本於同一犯罪動機，在密切接近之時間、地點實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各僅論以接續犯之一罪。
(四)被告於附表編號1至3所為，均係一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。
(五)被告就附表編號1至3所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)被告構成累犯，但不予加重其刑：查被告前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第1012號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，並於108年10月21日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第39至62頁），被告曾受前述有期徒刑執行完畢，於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實係妨害風化，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，亦難認有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。
(七)另按洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；另按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨）。查被告於原審及本院準備程序及審理時均自白前開一般洗錢犯行，依上開規定原應減輕其刑，惟被告所犯之一般洗錢罪，均屬想像競合犯其中之輕罪，揆諸前開說明，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，爰依刑法第57條規定，均於量刑時一併衡酌。
(八)被告辯護人固主張本案被告構成自首，請求依刑法自首規定減輕其刑云云(見本院卷第91頁)。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101年度台上字第3340號判決意旨參照）。
而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。（最高法院72年台上字第641號判例參照）。查本件係經警受理被害人沈桂葉、邱昱君、告訴人陳志鈞等人報案後，由員警調閱提款機監視器畫面，而查知被告前往提款機提領上開被害人遭詐欺款項，認被告涉有詐欺取財及洗錢罪嫌，始於109年6月19日通知被告到案，並製作警詢筆錄，有臺北市政府警察局士林分局刑事案件報告書、被告109年6月19日調查筆錄各1份附卷可稽(見偵卷第3至9、81至88頁)，足見本件案發後經員警循線調閱監視器畫面，即知悉被告涉有本件犯行，因而通知被告到案，被告於警詢中始坦承犯行，是本件於被告到案前員警已發覺被告涉有犯罪，核與刑法自首要件不合，是辯護人主張被告符合自首，請求減輕其刑云云，自非可採。
(九)另按94年2月2日修正公布、95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告固供稱因罹有 帕金森氏症 而領有中度身心障礙證明，然其不思循正道賺取所需，而為本案詐欺行為，致告訴人陳志鈞、被害人沈桂葉、邱昱君蒙受損失，尚無所謂情輕法重之狀況可言，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，認無刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此敘明。
三、原判決撤銷改判(不含沒收)及量刑之理由：
(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第1012號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，並於108年10月21日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第39至62頁），被告曾受前述有期徒刑執行完畢，於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件詐欺罪，難認有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審未審酌及此，而予以加重其刑，容有未合。本件被告提起上訴，其上訴理由主張累犯不應加重其刑，請求從輕量刑部分，揆諸上開說明，則為有理由。至其上訴理由固另主張：1、被告涉犯三人以上共同詐欺取財罪，時間過於密接，應依接續犯論以1罪，不應論數罪併罰。2、本案被告構成自首，請求依刑法自首規定減輕其刑云云(見本院卷第86、9頁。惟查：1、本件被告涉犯三人以上共同詐欺取財罪，係屬財產上犯罪，保護法益為財產法益，罪數應依受有財產損害之被害人人數計算，被害人沈桂葉、邱昱君、告訴人陳志鈞等人因遭被告所屬詐欺集團成員詐騙而分別匯款至新光銀行帳戶、華南銀行帳戶，被告依指示前往提款機提領上開被害人遭詐欺款項，自係侵害被害人沈桂葉、邱昱君、告訴人陳志鈞之財產法益，而涉犯三人以上共同詐欺取財罪3罪，不應論以接續犯，被告此部分主張，自屬無據。2、又本件係案發後經員警循線調閱監視器畫面，即知悉被告涉有本件犯行，因而通知被告到案，被告於警詢中始坦承犯行，是本件於被告到案前員警已發覺被告涉有犯罪，核與刑法自首要件不合，被告上訴理由主張符合自首，請求減輕其刑云云，亦不足採。3、綜上所述，被告此部分上訴，為無理由。本件被告此部上訴雖無理由，惟被告上訴主張累犯不應加重其刑部分，如上所述，既有理由，原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於罪刑(不含沒收)部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告不思以合法途徑賺取錢財，竟加入詐欺集團擔任車手提領他人受騙款項，貪圖不勞而獲，價值觀念顯有偏差，且被告於本案製造金流之斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之舉，除增加檢警查緝難度，更造成告訴人及被害人等財物損失，助長詐欺犯罪盛行，危害社會治安，所為實應非難。惟念被告犯後終能坦承犯行，及其犯罪動機、手段、於本案詐欺集團分工及參與情節、告訴人陳志鈞及被害人沈桂葉、邱昱君等人遭詐騙之金額、所生危害、被告迄未能賠償告訴人及被害人等人損失、被告洗錢部分符合洗錢防制法第16條第2項減刑要件等情，兼衡被告於本院審理中自陳高中畢業之教育智識程度、罹有帕金森氏症並領有中度身心障礙證明之身心狀況、離婚、案發前從事清潔工作、尚有2名未成年子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，及合併定其應執行刑及罰金易服勞役之折算標準如主文第2項所示，以示懲儆。
四、其他上訴駁回(即原審諭知沒收部分)部分：
(一)原審審理後，就沒收部分，認事證明確，並敘明被告因本案犯行獲得當日提領金額2%之報酬，業據被告供明在卷，則被告於附表編號1至3所示犯行報酬各為⑴1,600元【計算式：8萬元×2%=1,600元】、⑵600元【計算式：3萬元×2%=600元】、⑶400元【計算式：2萬元×2%=400元】；上開報酬均為被告之犯罪所得，既未扣案，亦未實際發還告訴人及被害人等，且查無過苛調節之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表「宣告罪刑及沒收」欄所示被告各該犯行
主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審就此部分，認事用法均無不合。
(二)本件被告上訴意旨固僅就本案罪刑部分有所爭執（詳如前述），然依刑事訴訟法第455條之27第1項前段明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」、同法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴」、「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」，本院審酌被告是否因犯罪而獲有犯罪所得，均與本案犯罪事實之認定有所關連，併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，認應併予審究。查被告因附表編號1至3所示犯行之犯罪所得1,600元、600元、1,000元犯罪所得，業經本院認定如上，原審依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別宣告沒收及追徵，於法均無不合。是被告就此沒收部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款，刑法施行法第1條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國111年11月29日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官游士珺法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭舒方中華民國111年11月30日附錄本案論罪科刑法條全：洗錢防制法第2條：
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條：
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實宣告罪刑及沒收1如起訴書附表一編號1、起訴書附表二編號4至7所示詐騙被害人沈桂葉及提領新光銀行帳戶部分鄭金龍犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如起訴書附表一編號2、起訴書附表二編號1至3所示詐騙告訴人陳志鈞及提領華南銀行帳戶部分鄭金龍犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣肆仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3如起訴書附表一編號3、起訴書附表二編號1至3所示詐騙被害人邱昱君及提領華南銀行帳戶部分鄭金龍犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣肆仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表一：
編號告訴人或被害人詐欺時間及詐欺方式匯款時間及地點、匯款金額（新臺幣）及銀行帳戶1沈桂葉（未提告）詐欺集團成員於109年5月11日下午7時許，佯裝係沈桂葉親戚，並撥打電話向沈桂葉佯稱：其因做生意需款項應急云云。109年5月12日中午12時44分許，在雲林縣○○鎮○○路00號斗南郵局臨櫃，匯款8萬元至上開新光銀行帳戶內。2陳志鈞（提告）詐欺集團成員於109年5月12日12時27分許，佯裝係陳志鈞網友，並以暱稱「菲尼」透過通訊軟體向陳志鈞佯稱：其急需償還貸款云云。109年5月12日中午12時52分許，在臺南市某處所，操作網路銀行，匯款3萬元至上開華南銀行帳戶內。3邱昱君（未提告）詐欺集團成員於109年5月12日上午10時22分許，以暱稱「林姵勻」，在臉書網站，登載販售蘋果電腦之不實訊息，致邱昱君上網見該訊息，誤信為真實，同意購買該電腦。109年5月12日中午12時56分許，在彰化縣某處所，操作網路銀行，匯款2萬元至上開華南銀行帳戶。附表二：
編號取款時間取款地點取款金額取款銀行帳戶１109年5月12日下午1時6分許臺北市○○區○○路0段00號彰化銀行承德分行20,005元上開華南銀行帳戶２109年5月12日下午1時7分許同上同上同上３109年5月12日下午1時8分許同上10,005元同上４109年5月12日下午1時35分許同上20,005元上開新光銀行帳戶5109年5月12日下午1時36分許同上同上同上6109年5月12日下午1時37分許同上同上同上7109年5月12日下午1時38分許同上同上同上