裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3394號刑事判決
裁判日期：民國111年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3394號上訴人即被告 游輝雄 選任辯護人 江政俊 律師
陳俊隆 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院110年度訴字第1118號， 中華民國 111年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第17555號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告游輝雄（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪），均依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，分別判處有期徒刑2年8月、2年8月，並定其應執行刑為有期徒刑4年，且諭知如原判決附表一「主文」欄所示之沒收。被告不服原判決，提起上訴，而被告及辯護人於本院審理時言明僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第75頁），檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決科刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。
二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、沒收及除科刑部分以外之理由（如附件）。
貳、被告上訴意旨略以：被告在紡織工廠擔任組長已21年，與買家是一起吸食毒品之朋友，被告於本案只是從中賺取一些量差，且販賣毒品數量只有1公克，實令人同情，爰請予以從輕量刑等語。
參、上訴駁回之理由：
一、原審就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪），均依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，復審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），戕害他人健康並助長毒品氾濫之風，犯罪情節非輕，惟考量被告坦承犯行，斟酌本案販賣毒品之數量，顯非集團控制者或大盤毒梟，所販賣對象又僅係身邊吸毒朋友互通有無，並非對外向不特定人士販毒之盤商，犯後態度尚可，暨被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、販賣所得多寡、素行、國中畢業之智識程度等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品罪（2罪），各量處有期徒刑2年8月，並定其應執行有期徒刑4年。經核原審之量刑，尚屬妥適，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書所記載科刑部分之理由。
二、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，就被告所為2次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，酌情量處各罪宣告刑及定其應執行刑等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。被告上訴所執其犯罪之動機、目的、販賣毒品對象為身邊吸毒之友人及販賣所得，暨其素行、犯後態度等科刑情狀事由，業經原審審酌如上，自難認有何量刑過重之處。至辯護人於本院審理時雖以被告犯行危害社會程度較低，參以被告有正常工作，且須扶養患有疾病之母親及在學之兒子，請求依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定，再予以減輕其刑，並對定其應執行刑予以減輕等節，惟原審就被告所犯販賣第二級毒品罪（2罪），均依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減輕其刑，並審酌上述科刑情狀，各量處有期徒刑2年8月，已幾近依前揭減刑規定遞減輕其刑後之最低本刑（有期徒刑2年6月）；原審復已考量被告所犯販賣第二級毒品2罪之犯罪型態、侵害法益相同等科刑情狀後，定其應執行有期徒刑4年，係在各刑中之最長期有期徒刑2年8月以上，各刑合併之刑期有期徒刑5年4月以下，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，且給予減少有期徒刑1年4月之恤刑利益，是以本院衡酌被告於110年4月間2次販賣甲基安非他命予 張新添 之犯罪情節，戕害他人健康並助長毒品氾濫之風，暨被告自陳須扶養患有疾病之母親及在學之兒子之家庭生活狀況等節，認原審就被告各罪所量處之宣告刑及所定之應執行刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。從而，被告猶執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，請求再予從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。
中華民國111年11月29日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官蔡羽玄法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國111年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1118號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告游輝雄男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○區○路000○0號選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17555號），本院判決如下：
主文游輝雄犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、游輝雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以扣案如附表二編號2所示之行動電話為聯絡工具，於附表一「交易時間」欄所示之時間，以通訊軟體LINE與張新添聯繫後，則以如附表一「交易金額」欄所示之金額，在桃園市○○區○○街00○0號前，以附表一「交易方式」欄所示方式，販賣如附表一「交易數量」欄所示數量之甲基安非他命2次以牟利。嗣於110年4月30日下午2時51分許，適有員警巡邏至桃園市○○區○○街00○0號前，察覺2人有異而上前盤查，並扣得如附表二編號1、2所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱（見偵卷第13頁至第16頁、第22頁至第26頁、第123頁至第125頁，本院卷第108頁至第112頁、第148頁），核與證人張新添於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見偵卷第41頁至第44頁、第127頁至第132頁），並有通訊軟體對話截圖照片、查獲現場暨扣案物品照片、員警職務報告在卷可稽（見偵卷第75頁至第82頁、第109頁，本院卷第89頁），並有如附表二編號1至2所示之物扣案可佐。又扣案如附表二編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院110年5月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參(見偵卷第137頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，
進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於審理中供稱：本案2次販賣甲基安非他命予張新添，我都可以抽取部分毒品來施用等語（見本院卷第109頁至第110頁），足認被告確有賺取量差以營利之主觀犯意，堪認被告前揭販賣第二級毒品犯行，確有營利之意圖。從而本案事證明確，被告2次販賣第二級毒品犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，非經許可不得持有及販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就附表一所示2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之減輕：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被告就如附表一所示2次販賣第二級毒品犯行，於偵查、審判中均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節不同，有大盤毒梟，或中、小盤者，或僅止於施用毒品之同儕間為求互通有無之有償轉讓者，故販賣毒品行為危害社會之程度自屬有異，倘依其犯罪情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，且可達防衛社會之目的，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，是否有可憫恕之處，進而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑能符合比例原則。查被告之販賣第二級毒品之行為，對國民健康及社會秩序固有危害，惟被告販毒對象僅1人、次數為2次，販賣毒品之重量亦微，故被告主觀惡性及客觀之犯罪情節，尚與大量販賣毒品之中大盤及慣性販毒者不同，是本院審酌具體情狀，認對被告2次販賣第二級毒品犯行，處以減刑後之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情，仍嫌過重，客觀上應有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令
，販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人健康並助長毒品氾濫之風，犯罪情節非輕，惟考量被告坦承犯行，斟酌本案販賣毒品之數量，顯非集團控制者或大盤毒梟，所販賣對象又僅係身邊吸毒朋友互通有無，並非對外向不特定人士販毒之盤商，犯後態度尚可，暨被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、販賣所得多寡、素行、國中畢業之智識程度等一切情狀，各量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1所示之毒品係被告所為如附表一編號2所
示犯行所扣得之物，經送驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院110年5月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參(見偵卷第137頁），自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所為如附表一編號2所示罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯毒品危害防制
條例第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條之1第1項及毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。
1.被告就附表一編號1所示之販賣第二級毒品所得2,000元，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所涉如附表一編號1所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至另附表一編號2部所示之販賣第二級毒品犯行，證人張新添於警詢時稱：今天我本來準備以2,000元的價格要跟被告購買甲基安非他命1包，但是我還沒有付錢就遇到警察等語（見偵卷第36頁至第37頁），卷內復無事證足認被告就附表一編號2所示犯行有實際收受犯罪所得，自無犯罪所得宣告沒收之問題，爰不諭知沒收。又起訴書意旨雖認被告於購得甲基安非他命後，扣除自身已施用之微量甲基安非他命，並將剩餘部分加以稀釋分裝成如附表二編號1所示之甲基安非他命等節，然為被告所否認，並辯稱：我買回附表二編號1所示毒品後就沒有動過該包毒品，並未稀釋之，而附表一編號2所示交易情形為，我以3,000元之價格將附表二編號1所示毒品購入，尚未開封，本預計以相同之價格出售予張新添，並抽取部分毒品施用，但張新添表示希望以2,000元之價格購買該包毒品，所以我有跟張新添說要把一些毒品倒還給我等語（見本院卷第39頁、第110頁至第111頁），遍查卷內亦無事證顯示扣案如附表二編號1所示之毒品係經被告取用部分後再經稀釋所生，是起訴意旨此部分所述顯有誤會，併此敘明。
2.扣案如附表二編號2所示之行動電話為被告所有，為供其用以與張新添聯繫販賣第二級毒品之用，業據被告在本院審理中供陳明確（見本院卷第40頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另扣案之如附表二編號3所示之物，雖為被告所有，然此為被告另涉及施用毒品犯行所施用之工具，業據被告供述明確（見本院卷第40頁），復無證據證明前開物品與被告本案販賣毒品犯行有何關聯，是就此部分爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。
中華民國111年6月24日
刑事第八庭審判長法官許雅婷
法官葉作航法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宇國中華民國111年6月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號交易時間交易方法交易數量交易金額（新臺幣）主文欄1110年4月上旬某日下午被告於左列交易時間將甲基安非他命1包（毛重約1公克）攜至桃園市○○區○○街00○0號前交付。甲基安非他命1包（毛重約1公克）2,000元游輝雄販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年4月30日下午2時30分許被告將甲基安非他命1包（毛重約1.4848公克）放置裝有香蕉之塑膠袋內，攜至桃園市○○區○○街00○0號前一併交付。甲基安非他命1包（毛重1.4848公克）2,000元游輝雄販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2所示之物沒收。附表二：
編號物品名稱備註1甲基安非他命1包⑴經檢視為白色或透明結晶1包，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重1.4848公克、驗前淨重1.2936公克、鑑定用罄0.0025公克、驗餘淨重1.2911公克。⑵臺北榮民總醫院110年5月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參(見偵卷第137頁）2行動電話1支（含SIM卡1張）IMEI：000000000000000號門號：0000000000號被告用以與張新添聯繫毒品交易事宜。3吸食器2組在裝有香蕉及附表二編號1所示毒品內之塑膠袋所扣得，為被告所有，用於供己施用毒品之用。