裁判字號：臺灣高等法院97年勞上易字第112號民事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院民事判決97年度勞上易字第112號上訴人統聯汽車客運股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
戊○○丙○○被上訴人丁○○訴訟代理人 李永裕 律師複代理人 張瑞娟 律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國97年11月13日臺灣板橋地方法院97年度勞訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於民國98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾捌萬壹仟叁佰零捌元，及自民國九十七年二月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分之假執行宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）85年12月17日起受僱於上訴人，擔任駕駛員，詎上訴人以伊與 陳建盛 副站長爭吵互毆為由，於96年12月31日違法解僱伊，違反兩造間之勞動契約（下稱系爭契約），伊乃於97年1月22日本於勞動基準法第14條第1項第6款規定終止系爭契約，依同法第14條第
4項準用第17條規定，及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費新台幣（以下同）526,005元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年2月20日）起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人以：系爭工作規則第12條第2款規定員工對於其他共同工作之勞工實施暴行或有重大侮辱之行為者，伊得不經預告終止勞動契約，被上訴人於96年12月26日凌晨在伊所轄台南安通調度室大門外，與助理副站長陳建盛互毆，符合上開規定情節，伊於96年12月31日解僱被上訴人及陳建盛，並無不合等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人490,487元，及自97年2月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人就敗訴部分未提起上訴，即告確定。上訴人就敗訴部分提出上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠被上訴人自85年12月17日起受僱於上訴人，擔任台南站駕駛
員。上訴人於96年12月31日以被上訴人於96年12月26日休假日凌晨12時許，在安通停車場附近與同站助理副站長陳建盛互毆，違反上訴人所制定系爭工作規則第12條第2款所定「員工對於其他共同工作之勞工實施暴行」情節為由，解僱被上訴人及陳建盛。被上訴人嗣於97年1月22日以被上訴人非法解僱，構成勞動基準法第14條第1項第6款所定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」事由，對被上訴人為終止系爭契約之意思表示。有被上訴人提出之人事令、律師函、回執、系爭工作規則（原審卷1第11、13至16頁），及上訴人提出之系爭工作規則、約談紀錄（本院卷第25至29頁）可稽。
㈡被上訴人自96年7月起至96年12月期間，領取包括本俸、延
長工時加給、技勤本俸、伙食津貼、清潔本俸、清潔代金、
ISO安全獎金等項目之每月薪資總額依序為59,032元、54,690元、55,472元、48,484元、53,949元、27,650元。有上訴人提出之薪資明細單（原審卷109第111頁）可稽。
㈢被上訴人於94年5月21日選擇自94年7月1日適用勞工退休金條例。有上訴人提出之徵詢表（原審卷2第56頁）可稽。
五、本院得心證之理由如下：㈠系爭工作規則第12條第2款規定員工對僱主或其家屬、僱主
代理人或其他員工實施暴行者，上訴人得不經預告終止勞動契約（見原審卷1第16頁），與勞動基準法第12條第1項第
2款規定勞工對於僱主、僱主家屬、僱主代理人或其他共同工作之勞工實施暴行者，僱主得不經預告終止契約，要件並無不同。按僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之懲戒手段，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，僅懲戒解僱會導致勞工之工作權被剝奪，屬最為嚴厲之處分，則審酌勞工之違規態樣，如客觀上難謂已嚴重干擾勞資互動，致無法期待僱主繼續該僱傭關係，必須採用解僱懲處手段，否則無法維護事業經營秩序之程度，僱主竟不選擇採取解僱以外，較輕且相當之懲戒處分，而執意解僱勞工者，應認僱主係濫用權利，所行使之懲戒解僱處分無效。查被上訴人主張其受僱上訴人長達11年期間，盡忠職守等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正。再揆之上開約談紀錄內容（見本院卷第27至29頁），陳建盛係代同事向被上訴人催討借款15,000元，而與被上訴人互約於二人之休假日凌晨，在台南安通停車場外不屬上訴人營業場所處協商，因一言不合進而互毆，顯屬偶發事件。且被上訴人並非就系爭契約所定受僱人之主給付義務事項，拒絕接受上訴人或其代理人之指揮監督，該違紀事件復係發生於被上訴人與陳建盛休假時，地點在上訴人之營業場所範圍以外，上訴人之營業秩序絲毫未受影響。本院認為被上訴人之行為尚未達嚴重干擾兩造互動，如不終止兩造間之勞動關係，上訴人將無法維護事業經營秩序之程度，上訴人採取記過、扣薪懲戒處分，即屬相當，上訴人執意採取解僱懲戒處分，為權利濫用，應不生效力，則系爭契約不因上訴人為解僱意思表示而終止。
㈡按勞動基準法第14條第1項第6款規定，雇主違反勞動契約
或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。查上訴人於96年12月31日非法解僱被上訴人，違反勞動基準法第12條第1項規定，則被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，於97年1月22日終止系爭契約，並無不合，系爭契約即告終止。
㈢按勞工依勞動基準法第14條第1項規定，不經預告終止勞動
契約者，雇主應發給勞工資遣費如下：⒈在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；⒉依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第14條第3項、第17條定有明文。依上開規定計算之資遣費，僱主應於終止勞動契約30日內發給，勞動基準法施行細則第8條亦定有明文。次按94年7月1日施行之勞工退休金條例第11條第
1項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、第2項規定：「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法..第14條..規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」；第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法..第14條..規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」、第2項規定：「依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。」。又按民法第123條第2項規定，月非連續計算者，每月為30日，每年為365日。
㈣按勞動基準法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得
之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；同條第4款規定，平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。次按勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指下列各款以外之給與：⒈紅利。⒉獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金...。又按民法第123條第2項規定，月非連續計算者，每月為30日。查：
⒈被上訴人主張本俸應計入平均工資計算基礎等語，為上訴人
自認，堪信為真正，爰予計入。又被上訴人就本俸、延長工時加給、計勤本俸、伙食津貼、清潔本俸、清潔代金、ISO安全獎金以外之薪資給與，均表示不主張計入平均工資計算基礎（見本院卷第40頁、第63頁反面），是本院將被上訴人不主張部分逕行排除計入平均工資計算基礎。
⒉上訴人抗辯延長工時加給不得計入平均工資計算基礎云云。
惟查，依上訴人提出「統聯客運駕員薪資核算方法（國道）」，延長工時加給係以延長工時基數為基礎所計算之報酬（見本院卷第48頁），屬於勞動基準法第24條所定延長工作時間之工資性質，自為被上訴人因工作而獲得之報酬。又上開核算方法規定駕駛員每月延長工時未達一定基數者，延長工時加給減半，而依上訴人提出被上訴人於96年7月至12月及95年1月至12月薪資明細表（原審卷109第111頁；本院卷第42至47），上訴人每月均受領延長工時加給，可見該加給屬經常性給與，自屬勞動基準法第2條第3款所定「工資」範疇，應計入平均工資計算基礎，上訴人之抗辯尚非可採。⒊上訴人抗辯計勤本俸不應計入平均工資計算基礎云云。經查
，上開核算方法規定計勤本俸依各路線計勤本俸標準乘以趟次（見本院卷第48頁），可見計勤本俸係按被上訴人提供勞務給付之多寡比例增減，與被上訴人之工作有對價給付關係，且上開薪資明細單顯示此為經常性給與，自屬勞動基準法第2條第3款所定「工資」範疇，應計入平均工資計算基礎，上訴人之抗辯洵非可採。
⒋上訴人抗辯伙食津貼不應計入平均工資計算基礎云云。經查
，伙食津貼，顧名思義，係針對被上訴人提供駕駛勞務期間補貼其餐飲費用，且上開核算方法規定伙食費1,800元係屬於各路線計勤本俸標準乘以趟次後之金額中之一部分（見本院卷第48頁），顯與被上訴人之工作有對價給付關係，上開薪資明細單復顯示此為經常性給與，自屬勞動基準法第2條第3款所定「工資」範疇，應計入平均工資計算基礎，上訴人之抗辯為不可採。
⒌上訴人抗辯清潔本俸、清潔代金不應計入平均工資計算基礎
云云。經查，上開核算方法規定，清潔獎金（即清潔本俸）係針對當月模範班車，通過第2階段清潔檢查，無任何客訴者，按出車天數，每天66.5元計算發給，但全月里程未達10,000公里、出車天數未達標準者不發給；清潔代金係就通過班車檢驗第1階段者，發給定額2,000元（見本院卷第48頁）。可見清潔本俸、清潔代金係被上訴人保持所駕駛車輛整潔之對價給付，且上開薪資明細單顯示此為經常性給與，自屬勞動基準法第2條第3款所定「工資」範疇，應計入平均工資計算基礎，上訴人之抗辯難以憑採。
⒍上訴人抗辯ISO安全獎金不應計入平均工資計算基礎云云。
經查，上開核算方法規定ISO安全獎金係針對當月出車天數、延長工時基數、計勤本俸、趟次達各站標準，及模範班車通過檢查，未受兩支申誡以上處分者發給（見本院卷第48頁），顯然與駕駛員提供駕駛勞務給付之多寡、給付品質優劣及是否善盡駕駛人注意義務有對價給付關係，自屬被上訴人因工作而獲得之報酬。且上開薪資明細單顯示被上訴人幾乎每月受領本項給與，當屬經常性給與，為勞動基準法第2條第3款所定「工資」範疇，應計入平均工資計算基礎，上訴人之抗辯亦不足採。
㈤本俸、延長工時加給、計勤本俸、伙食津貼、清潔本俸、清
潔代金、ISO安全獎金等均屬於計算被上訴人平均工資時應列入之項目。經查，被上訴人於96年7月起至96年12月期間，領取各該給與總額299,277元（59,032+54,690+55,472+48,484+53,949+27,650），月平均工資為48,795元(299,277÷184×30）（元以下四捨五入）。被上訴人工作年資，自85年12月17日起至94年6月30日止共8年6月15日，依勞動基準法第17條規定，上訴人應按8又12分之7個月之月平均工資計418,823.7元（48,795×8+48,795×7/12），給付資遣費。又自94年7月1日起至97年1月22日（即系爭契約終止日）止共2年6月22日，依勞工退休金條例第12條第1項規定，上訴人應給付資遣費62,484.7元（48,795＋48,795÷2×6/12+48,795÷2÷12×22/30），以上資遣費合計481,308元（元以下四捨五入）。
㈥按民法第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人
自期限屆滿時起，負遲延責任。」、第233條第1項本文規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依利率計算之遲延利息。」。查上訴人依勞動基準法施行細則第8條、勞工退休金條例第11條第2項、第12條第2項規定，應於系爭契約終止後30日內（即97年2月21日前）發給被上訴人資遣費，上訴人屆期未發給，自97年2月22日起負遲延責任，被上訴人並得請求自該日起依法定利率年息5%計算遲延利息。
六、綜上所述，被上訴人本於勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條第1項等規定，請求上訴人給付資遣費481,308元，及自97年2月22日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，被上訴人就此部分請求，聲請宣告假執行，亦無理由，應併予駁回。原判決命上訴人給付被上訴人超過上開有理由部分，並就該部分宣告假執行，尚有未合，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。原審判命上訴人給付被上訴人481,308元，及自97年2月22日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，並依民事訴訟法第389條第1項第5款宣告准予假執行，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年3月24日
勞工法庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年3月24日
書記官張淑芬