裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第263號刑事判決
裁判日期：民國105年10月04日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第263號上訴人即被告 高賢恩 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院105年度沙簡字第324號中華民國105年7月6日第一審簡易判決(原聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第9461號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、高賢恩意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國105年2月7日晚上9時42分許，在臺中市○○區○○○路○段○○號前，見 陳素銀 所有車號000-000號普通重型機車停放該處，即以自備鑰匙(未扣案)開啟機車電門後加以竊取，得手後旋騎所竊得機車離開現場，並將該機車(業經發還陳素銀具領保管)藏放在臺中市○○區○○路0段00號39號前空地。嗣經陳素銀發覺遭竊而報警處理，經警循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：本案據以認定上訴人即被告高賢恩犯罪之供述證據：職務報告與證人陳素銀於警詢時之證述，公訴人及上訴人在本院10
5年8月15日準備程序及同年9月20日審理時，均同意作為證據使用(見本院上訴卷第17、27頁)，復經本院審酌認該職務報告係警員記載本案查獲經過；又前揭警詢則係承辦警員依法通知詢問，該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵訊、本院上訴審準備程序及審理時均坦承不諱【見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9461號偵查卷宗(下稱偵卷)第10-11、37頁、本院上訴卷第16頁反面、28頁】，核與證人陳素銀於警詢時證述相符(見偵卷第13-14、25頁)，且有職務報告1紙、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表共2紙、贓物代保管單、刑案現場圖各1紙、路口監視器錄影畫面翻拍照片2張、現場照片4張、車輛詳細資料報表1紙在卷可稽(見偵卷第9、15-16、18、19、20、22、20-21、28頁)，足認上訴人之自白與事實相符，上訴人犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核上訴人所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡上訴人前曾於103年間因公共危險案件，經本院以103年度沙
交簡字第110號判決判處有期徒刑6月確定，而於103年10月10日執行完畢；又於104年間因竊盜案件，經本院以104年度審簡字第1342號判決判處有期徒刑3月確定，而於105年2月5日易科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院上訴卷第7-9頁)。是上訴人於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢上訴人雖以量刑過重且與被害人達成和解，請求判以緩刑為由提起上訴，惟：
⒈按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院分別著有72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號等判例及95年度台上字第7315號、95年度台上字第7364號等判決意旨足供參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院亦著有85年度台上字第2446號判決要旨足供參照。查本件上訴人所犯之刑法第320條第1項之竊盜罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」。原審就上訴人竊盜犯行，依刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌上訴人竊取陳素銀所有機車等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之宣告，原審顯係本於上訴人之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越法律所規定之範圍，依上開最高法院判例、判決意旨，尚難認原審量刑有何違法或失當之處。
⒉上訴人雖另稱其已與陳素銀達成和解且已賠償其損害，上訴
請求從輕量刑云云。然和解與否，僅是量刑之考量因素之一，仍須綜合其他情狀予以斟酌，本案上訴人固已於原審判決後與陳素銀達成和解，賠償陳素銀新臺幣(下同)2,000元等情，有臺中市龍井區調解委員會調解書1份在卷可稽(見本院上訴卷第18頁)，然上訴人所犯本案竊盜罪其法定刑度已如前述，原審量處有期徒刑4月，已屬低度量刑，自不因是否有無審酌被告與被害人達成和解，而有所不同；況乎，上訴人前案同因竊盜案件，經本院以104年度審簡字第1342號判決判處有期徒刑3月確定，而於105年2月5日易科罰金執行完畢，又執行完畢僅2日後即同年月7日再犯本案竊盜犯行，足認被告於前案罪刑執行完畢後，全無悔悟且惡性重大，是原審縱未及審酌事後和解情狀，惟其量刑核屬妥適，並無過重之情形。上訴人仍以原審判決未審酌其已與被害人達成和解，量刑過重等詞提起上訴，難謂有理由。
⒊按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情
形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。查上訴人於本案發生前，曾於103年間公共危險案件，經本院以103年度沙交簡字第110號判決判處有期徒刑6月確定，而於103年10月10日執行完畢；又於104年間因竊盜案件，經本院以104年度審簡字第1342號判決判處有期徒刑3月確定，而於105年2月5日易科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院上訴卷第7-9頁)。
是上訴人前於5年內已有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，核與上開刑法所規定「二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之要件，已有未符，自不得再予宣告緩刑，上訴人以此事由上訴，並無理由，應予駁回。
㈣按修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保
安處分適用裁判時之法律。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。查本案上訴人行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，是參照上揭說明，沒收既非刑罰，且上訴人行為後關於法收之法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案上訴人前開竊盜犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時即修正後刑法第38條以下關於沒收之規定而為裁判。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；又其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項及第5項分別定有明文。經查：
⒈本案上訴人於前揭時、地，竊得陳素銀所有機車1臺，業經
本院認定如前，核屬上訴人因本案竊盜犯罪所得之財物，本應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，惟該機車業經陳素銀具領保管，有贓物代保管單1紙在卷可稽(見偵卷第18頁)，足認被告本案犯罪所得已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收。
⒉另上訴人持以犯上開竊盜犯行所用之鑰匙1把，固為上訴人
所有之物，業經上訴人供承在卷(見本院上訴卷第28頁)，惟其未予扣案，且非屬違禁物，亦非屬應強制沒收之物，上訴人亦於本院上訴審審理時陳明該鑰匙已經其丟棄之情(見本院上訴卷第28頁)，則其是否存在亦為不明，爰不予宣告沒收。
⒊原判決未及比較上開修正後規定，就此部分不予宣告沒收之
理由雖未及敘明，惟於結論既無二致，尚無因此撤銷原判決必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國105年10月4日
刑事第三庭審判長法官高思大
法官楊萬益法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀如中華民國105年10月4日