裁判字號：臺灣新北地方法院104年審易字第3827號刑事判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度審易字第3827號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃進發上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第7339號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文黃進發施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之玻璃球吸食器壹個沒收。
事實
一、黃進發前於民國90年間，因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2217號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以90年度毒聲字第2616號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間由本院以91年度毒聲字第28號裁定停止戒治，於91年2月1日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年6月19日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年度戒毒偵字第32
6號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後
5年內之95年間，因再犯施用第二級毒品案件，經本院於96年7月2日以96年度易字第344號判決各處有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第3949號裁定減為有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定。㈠又於101年間，因施用第二級毒品案件，經本院於101年10月30日以101年度簡字第6246號判決判處有期徒刑6月確定；㈡再於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院於102年4月23日以102年度簡字第1682號判決判處有期徒刑6月確定；㈢繼於101年間，因施用第二級毒品案件，經本院於102年4月26日以102年度易字第388號判決判處有期徒刑6月確定；上開㈠至㈢所示之刑，復由本院以102年度聲字第3158號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱甲案，刑期自102年2月18日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為103年5月17日），甫於103年5月17日執行完畢（此部分於本案構成累犯，其後係接續執行後述案件應執行有期徒刑1年2月部分）；㈣更於102年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於103年1月6日以10
2年度訴字第1094號判決分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙案，刑期自103年5月18日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104年7月17日），經入監接續執行甲、乙2案，已於104年2月13日縮刑假釋出監付保護管束，其後經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑2月又25日，於104年11月17日始執行完畢（此部分於本案不構成累犯）。詎仍不知戒絕毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月23日23時許，在其位於新北市○○區○○路○○號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（24）日17時30分許，在臺北市○○區○○○路○段與酒泉街口，因另案通緝而為警查獲，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即於警詢時向警員自首上開施用毒品之行為，並同意警方採集其尿液檢體送驗，而接受裁判，復因其尿液檢體檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告黃進發所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第
1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司104年9月8日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：103158號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書各1份在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）另按2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告確有上開事實欄一所載之各項罪刑，且甲案、乙案部分接續執行，被告於104年2月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，保護管束期滿日為同年5月8日，惟嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑2月又25日，於同年11月17日始執行完畢等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，前開接續執行之案件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然甲案與乙案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於104年2月13日縮刑假釋出監之際，前開甲案所示案件應執行有期徒刑1年3月部分，業於103年5月17日已生執行完畢之效力，故被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪實實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。
查本案被告於104年8月24日17時30分許，在臺北市○○區○○○路○段與酒泉街口，因另案通緝而為警查獲，其即於警詢時向警員自首上情，並同意警方採集其尿液檢體送驗，此有被告104年8月24日警詢筆錄、勘察採證同意書各1份在卷可憑，足認被告應符合刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。
（四）爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、末查，被告持以為本件施用毒品犯行所用之玻璃球吸食器1個，雖未據扣案，惟該物係被告所有，且未滅失，此為被告於本院準備程序中所陳明（見本院準備程序筆錄第3頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。
中華民國104年11月26日
刑事第二十五庭法官王唯怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曹秋冬中華民國104年11月26日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。