裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第4440號民事判決
裁判日期：民國103年05月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第4440號
原告 李炫儒 （原名: 李素琳 ）訴訟代理人 李素瑜 被告六四商行兼法定代理人 林宗逸 被告 施博元
蔡沛 家 沈芳欣 曾繁 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國103年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告 蔡沛家 原未於民國103年2月19日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，然原告未為一造辯論之聲請，經本院再於同年5月21日為言詞辯論程序通知，其仍不到場，爰依同法第385條第1項後段之規定，依職權由原告一造辯論而為判決。
二、再按法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人固得聲請法官迴避；然當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第1、2款、第
2項前段分別定有明文。又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，同法第37條第1項亦有明定。經查，原告就本件訴訟業已聲明、陳述並為言詞辯論等情，有本院歷次言詞辯論筆錄在卷為憑，是其依前揭法第33條第2項前段之規定，原告自不得聲請法官迴避。再者，原告係於本院同年5月21日宣示言詞辯論終結後，同年月28日宣示判決之前，遲至同年月23日方具狀以執行職務有偏頗之虞為由，聲請法官迴避（見本院卷第250頁），其延滯訴訟之意圖自明。是依前揭民事訴訟法第37條第1項之規定，原告對於承審法官迴避之聲請，因違背同法第33條第2項，且顯係意圖延滯訴訟而為，本件訴訟程序自無庸停止，依法敘明。
三、末按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。
查原告起訴時訴之聲明原為：「被告應共同至少給付原告新臺幣（下同）60萬元。」（見本院卷第4頁），嗣於本院103年5月21日言詞辯論期日當庭更正訴之聲明為：「被告六四商行、林宗逸、施博元、蔡沛家、沈芳欣、 曾繁應 連帶給付原告60萬元。」（見本院卷第244頁）。核原告所為更正上開訴之聲明，僅屬更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，與前揭規定相符，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣原告於100年9月12日持所有之市價約新臺幣（下同）50萬元至300萬元之鑲有黑貓眼石之舊金墜子1只，前往被告林宗逸、施博元所共同開設之被告六四商行（店名為
Art64）之永和門市，欲將墜子翻新重新訂作原尺寸之貓眼石新墜子，由被告六四商行之員工即被告蔡沛家出面接單，被告蔡沛家並於客戶維修保養單上註明「翻模鑲台、爪鑲貓眼，收件日期：100/9/12，預估完工時間：100/9/19，預估費用：2,500、先付500」，原告遂將鑲有黑貓眼石之舊金墜子1只連同定金500元交予被告蔡沛家，惟原告於100年9月19日前往被告六四商行取貨時，被告蔡沛家告知尚須1週之作業時間，並更改估價單上之取貨日期為100年9月25日，然原告於100年9月22日突接獲被告蔡沛家通知可取貨，原告遂依通知前往被告六四商行取貨，然當場發現所取回之貓眼石中間線度亮度與先前有差異，經詢問被告蔡沛家後告知係因店內燈光照射角度、亮度不同所致，原告不疑有他遂付款取貨，惟原告返家後即發現貓眼石中間線之光度、亮度、尺寸與翻新前不同，且翻模重製之墜臺尺寸亦不符，與家人再次確認後方發現貓眼石已遭被告掉包，原告立即前往被告六四商行詢問，被告六四商行之員工即被告沈芳欣告知係伊設計該貓眼石之銀墜子，並堅稱並無掉包情事，原告要求被告六四商行提供店內監視錄影畫面釐清，被告六四商行竟告知店內無設置監視器，為此爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條、第188條、第191條之3、第195條第1項、第224條、第227條、第227條之1、第495條、第544條及消費者保護法第7條第3項規定起訴，並聲明：被告應連帶賠償原告60萬元。
二、被告則以：㈠被告六四商行、林宗逸：被告六四商行合法成立已約10年，
均誠實納稅，也辦妥「Art64」之商標登記，原告並未提出具體證據證明伊所經營之被告六四商行有掉包原告所交付之貓眼石，伊經營被告六四商行10年以來從未有客戶反映所交付之物品遭竊或遭掉包情況，伊並未親自經手原告所交付之貓眼石及舊金墜子，其主張顯屬無據等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告施博元：伊僅為被告六四商行之股東，伊並未親自經手
原告所交付之貓眼石及舊金墜子，係於事後原告報警後與警察到場時，伊方出來瞭解始末，且原告並未提出具體證據證明伊所經營之被告六四商行有掉包原告所交付之貓眼石，其主張顯屬無據等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
㈢被告沈芳欣：伊於100年9月12日在被告六四商行永和門市收
受原告交付之貓眼石及舊金墜子各1只，預估將舊金墜子以銀翻模重製後在爪鑲貓眼石，製作費用預估為2,500元，原預定於同年月19日交貨，然因適逢中秋節連假訂單繁多，與設計師即被告沈芳欣溝通後，告知原告延至同年月25日交貨，嗣提前完工並通知原告於同年月22日取貨，原告於取件當時有表示貓眼石光澤有異，伊解釋可能係光線造成後，原告即無意見並付款取貨，嗣於同年月25日突然報警並指控伊與其他被告涉嫌背信、業務侵占及詐欺等罪嫌，然原告所指新製銀墜子尺寸較舊金墜子為小，係因物品經過橡膠翻模鑄造後本會較原版縮小約3％，且原告亦未就貓眼石是否遭掉包一事委託專業人士或公正第三人進行鑑定，原告所提出之照片均為新製銀墜子完工交貨後之貓眼石照片，並無原告下單委製前之貓眼石照片，無從對照是否遭掉包，可能係貓眼石於單獨取下觀看及鑲嵌於墜台上時之光線進入多寡、角度不同，以致原告有所誤會，且伊與原告素不相識，亦無仇恨嫌隙，並無必要掉包貓眼石，另原告亦未舉證所指遭掉包之貓眼石價值是否確有50萬元至300萬元，伊與 沈芳萍 並無任何親屬關係等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
㈣被告沈芳欣雖未於言詞辯論期日到場，惟依據其先前所提書
狀略以：伊係於被告六四商行西門門市任職，原告則係在被告六四商行永和門市下單委製新銀製墜子，並轉單至西門門市由伊將貓眼石自舊金墜子取下，送至鑄造廠進行開膜及鑄造，完成後再送回西門門市進行拋修墜台與重新鑲嵌，每個流程約耗時1至2日，因被告六四商行於100年9月間人力缺乏，以致延遲至100年9月22日交貨，原告取件後於同年月24日至永和門市指稱貓眼石遭掉包，然墜台開模再製自然會造成墜台縮小，並非熱漲冷縮緣故，伊並未量過貓眼石尺寸，且原告並未提出具體證據證明伊所經營之被告六四商行有掉包原告所交付之貓眼石，伊可以確定永和門市轉送來施作之貓眼石與舊金墜子，與伊所送回永和門市者係同一，原告主張顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
㈤被告曾繁：伊僅為被告六四商行之房東，被告六四商行永和
門市之營業處所即設新北市○○區○○路0段000號房屋係伊所有，伊並非被告六四商行之經營者、股東或員工，不清楚原告為何向伊求償等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告林宗逸、施博元、蔡沛家、沈芳欣、 曾繁均 為被告六四商行之實際經營人，彼等共同將其所交付預備鑲嵌於訂製之銀墜子上之貓眼石予以掉包，被告等應依民法債務不履行及侵權行為等規定負損害賠償責任等語，惟為被告公司所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：㈠原告得否依民法債務不履行規定向被告求償？㈡原告得否依消費者保護法規定向被告求償？㈢原告得否依民法侵權行為之規定向被告求償？茲析述如下：
㈠原告不得依民法債務不履行規定向被告求償：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民事訴訟法第277條、民法第227條第1項分別定有明文。原告主張被告共同掉 包伊 所交付鑲嵌之貓眼石1只，並提出系爭貓眼石之照片6張為證云云，但為被告所否認，自應由原告依上開關於舉證責任分配之規定，就系爭貓眼石遭掉包之有利於己之事實負舉證之責任。
⒉經查，被告蔡沛家接受原告委託承攬前開修復業務時，即
開立商品維修保管單，其上註明維修內容之材質、飾品別、工作內容、注意事項、預估完工日期、預估費用等資料，經原告同意後於填單日期欄簽名，由兩造各執一聯等情，為兩造所不爭執，且有商品維修保養單2張在卷可稽（見新北地檢101年度調偵字第403號卷第31頁），而原告主張被告利用承攬貓眼石重新翻膜鑲嵌業務之機會，侵占其所交付之貓眼石，復以偽造貓眼石取而代之云云，無非僅憑原告以目視方式觀察，認定經被告翻模重製後之貓眼石銀製墜台，尺寸較原告原先所交付之舊金墜台小，又認原告原先所交付之貓眼石中間眼線亮澤度高，硬度比較脆、比較硬，二者顯有不同為據，惟原告自承伊交付予被告蔡沛家之貓眼石係於77、78年間，在花蓮原產地以3,000元購得，因時隔20餘年，現已找不到當初之購買證明（見臺灣新北地方法院檢察署101年度調偵字第403號卷【下稱新北地檢署調偵卷】第19頁），而觀諸原告所提出之8張照片，皆係舊金墜台與被告完工後之貓眼石墜飾對照照片（見新北地檢署調偵卷第27至30頁），並無原告原先所交付之貓眼石照片，是原告並未舉證證明其所交付之貓眼石是否確與被告完工後交還之貓眼石相異。原告又主張被告返還之貓眼石亮澤度、弧度、硬度均遜於與其原先所交付之貓眼石，且透光度不佳，疑似偽貓眼石等情，然原告亦自承並未就此部分請專業人士或公證第三人進行鑑定（見新北地檢署調偵卷第19頁反面），而被告六四商行內既無監視錄影設備，可供檢視被告於收受原告所交付之貓眼石和舊金墜台後，有無掉包或侵占之行為，原告亦始終不能提出其他證據以實其說，自難認被告有何未依債之本旨履行之情事。再者，被告曾繁並非被告六四商行之股東或員工，亦與原告間無契約關係，原告主張被告曾繁亦應連帶負債務不履行之損害賠償責任云云，亦乏所據。綜上，原告爰依民法第224條、第227條、第227條之1關於債務不履行及民法第495條、第544條關於承攬、委任之規定請求被告連帶負損害賠償責任，均屬無據，應予駁回。
㈡原告不得依消費者保護法規定向被告求償：
⒈按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者
，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」；「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」；「企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消費者保護法第7條第1、2、3項定有明文。觀其立法理由謂：第1項所稱「安全或衛生上之危險」，係指商品或服務欠缺安全性，而所謂「欠缺安全性」，指商品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性而言，爰參考歐體指令第6條並將本法施行細則第5條第1項及第2項規定修正予以納入等語。而歐洲共同體產品責任法指令所稱之受危害之「財產」並不包括「安全或衛生上之有危險之商品」本身。從我國消費者保護法之體系觀之，消費者保護法第2章第1節標題為「健康與安全保障」，在消費者保護法之規範中，可請求之賠償範圍並不包括商品本身的損害。「商品責任」規範之目的在保護消費者之「健康與安全保障」，而商品本身的損害賠償與消費者之健康與安全保障並無直接關係，商品本身的損害，依民法瑕疵擔保責任或債務不履行規定保護即可，無依消費者保護法規範之必要，以免導致民法體系之紊亂。此有臺灣高等法院94年度重上字第241號判決意旨可資參照。
⒉承上，消費者保護法第7條第2項所稱之受危害之「財產」
並不包括「商品本身」。故「商品本身之損害」不受消費者保護法之規範，不得依消費者保護法提起訴訟，自無消費者保護法第7條第3項之適用。況原告亦未舉證被告有何故意、過失致伊受有何損害，其依消費者保護法第7條第3項規定請求被告應負連帶損害賠償責任，自難憑取。
㈢原告不得依民法侵權行為之規定向被告求償：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所明定，是一般侵權行為損害賠償之債，須以行為人有故意過失為不法行為，以及損害之發生為要件，且二者間有相當因果關係為成立要件，若不合於上開成立要件，自難謂有損害賠償之請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨可資參照。
⒉經查，原告雖主張被告利用承攬貓眼石重新翻膜鑲嵌業務
之機會，侵占其所交付之貓眼石，復以偽造貓眼石取而代之云云，惟始終並未舉證證明被告於收受原告所交付之貓眼石和舊金墜台後，有何掉包或侵占之行為，業如前述，則自難認被告有何故意、過失不法侵害原告之權利，或違反保護他人之法律致原告受損害之情事，是原告主張被告應負民法第184條第1項前段、第184條第2項、第191條之1、第185條、第188條、第191條之3、第195條第1項之侵權行為規定負連帶賠償責任云云，亦不足採。
四、綜前論述，原告依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條、第188條、第191條之3、第195條第1項、第224條、第227條、第227條之1、第495條、第544條及消費者保護法第7條第3項前段之規定，請求被告連帶賠償原告60萬元，均屬無據，應予駁回。
五、原告復聲請調查六四商行永和門市營業處所是否為違建物、10年來有無依法報稅、有無逃漏稅情形、有無依法成立公司、於100年9月12日至同年月19日間之訂單數量、更換店面之裝修費用，以及被告林宗逸、施博元歷年來入出境紀錄，並聲請傳喚與本件相關刑事案件之承辦人即新北市政府警察局永和分局中正派出所承辦警員 陳力豪 、藍姓員警、新北地檢署檢察長、檢察官及檢察事務官出庭作證，然此等聲請調查證據之方法，均與被告是否應負消費者保護法及民法債務不履行、侵權行為等規定之損害賠償責任無關，自無調查之必要。此外，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年5月28日
民事第三庭法官張志全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），並依上訴利益繳納上訴費。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月28日
書記官洪王俞萍