裁判字號：臺灣高等法院98年醫上易字第3號民事判決
裁判日期：民國98年06月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度醫上易字第3號上訴人丙○○被上訴人臺北市立聯合醫院法定代理人乙○○被上訴人甲○○共同訴訟代理人 何春源 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月23日臺灣士林地方法院97年度醫字第1號第一審判決提起上訴，本院於98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人於原審係以甲○○、臺北市立聯合醫院中興院區為被告，有起訴狀可考（見原審調字卷第5頁）；嗣更正為甲○○、臺北市立聯合醫院（見本院卷第6頁之上訴狀）為被告。又臺北市立聯合醫院之法定代理人原為「 彭瑞鵬 」，現變更為「乙○○」，有臺北市政府令可考（見本院卷第73頁），並聲明承受及續行本件訴訟，有聲明狀可考（見本院卷第72頁），經核並無不合，應予准許，合先續明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊因罹患近視，左眼500度、右眼約675度，定期至被上訴
人臺北市立聯合醫院中興院區（下稱聯合醫院中興院區）檢查視網膜。 嗣伊 於民國94年1月18日赴聯合醫院中興院區進行例行性檢查，經被上訴人甲○○門診，進行視網膜檢查，隨即施行雷射手術（下稱系爭第一次雷射手術）。
伊於94年7月21日再赴聯合醫院中興院區，由被上訴人甲○○門診，為伊進行視網膜檢查，未施行雷射手術。伊再於95年2月16日赴聯合醫院中興院區，經被上訴人甲○○門診，進行視網膜檢查，再度施行雷射手術（下稱系爭第二次雷射手術）。然系爭兩次雷射手術均為不必要之手術。
㈡又被上訴人甲○○於進行系爭第二次雷射手術時，點完麻
藥後直接進行手術，致伊於手術時眼睛疼痛，顯有使用麻藥不當之過失。而「愛爾卡因」麻藥之特性，麻醉效果通常於20秒內開始，可持續15分鐘，被上訴人甲○○「麻藥點完後，可立即做手術」之說法及行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定報告書附和被上訴人之說法，亦完全不實在。
㈢依台大醫院診斷證明書、長庚醫院診斷證明書及三重正義
眼科診所診斷證明書，同時配合專業參考資料，已證明伊不可能有「玻璃體拉扯」及「格子狀周邊視網膜退化」之問題，即可證實被上訴人甲○○惡意欺騙伊實施兩次視網膜雷射手術，顯屬不法侵害伊身體之行為。
㈣又診斷證明書係醫師當天親自開立給病人，當然具有證據
能力及證據力，反觀病歷資料較易有篡改及不實記載，故病歷資料僅能供參考用。而伊第一次雷射手術在94年1月18日，該病歷資料明確記載「具有玻璃體凝縮及拉扯之不完全後玻璃體剝離」之病症，伊向亞東紀念醫院線上諮詢，可知「玻璃體拉扯（視網膜）」的前提是玻璃體一定有液化且具有後玻璃體剝離（PVD）之現象，亦即玻璃體與視網膜分離之現象。然95年8月14日台大醫院診斷證明書已清楚記載伊玻璃體無明顯液化及混濁現象，且無明顯後玻璃體剝離之變化，由此可知被上訴人甲○○病歷上記載「具有玻璃體凝縮及拉扯之不完全後玻璃體剝離病症」完全不實。另病歷上記載伊左右眼視網膜下方邊緣已做雷射部分旁邊有「latticedeg.(+)（嚴重格子狀退化）」，亦即在94年7月21日仍看到伊左右眼視網膜下方邊緣之半年前所做雷射雷射部位旁邊有格子狀退化情況且比94年1月18日（第一次雷射手術日期）更嚴重，然95年10月26日長庚醫院診斷證明書已載明已做雷射治療部分，已治療完畢無法判斷，未做雷射部分現檢查無格子狀退化須雷射治療，足證伊不可能有「格子狀周邊視網膜退化」之問題。
綜上，病歷僅能參考，不能當證據，只有診斷證明書才能當證據，伊自得請求被上訴人賠償伊因此所受之精神上損害新臺幣（下同）100萬元，及因系爭不當雷射手術致上訴人日後需支出之檢查費、交通費及檢查日薪資損失30萬元等情，爰依侵權行為之法則，求為命被上訴人應給付上訴人130萬元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人130萬元。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人甲○○為上訴人先後二次所進行之系爭雷射手術
，皆因上訴人之玻璃體拉扯，為預防視網膜剝離所為之必要性手術。
㈡又被上訴人甲○○於雷射手術中所採用之麻醉藥為「艾爾
卡英」，除眼內手術、角膜手術等大型手術外，其餘手術於點完上開麻醉藥後可立即進行手術。故被上訴人甲○○並無上訴人所指進行不必要之手術、使用麻藥不當之過失。且上訴人之舉證不足以證明被上訴人有過失。
㈢上訴人所提出其他醫院診斷證明書不足作為具體認定，不
足以推定被上訴人有過失。又被上訴人甲○○否認為上訴人進行系爭第二次雷射手術有使用麻醉藥物上之任何不當之過失等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於94年1月18日赴聯合醫院中興院區，經被上訴人
甲○○門診，進行視網膜檢查，隨即施行雷射手術。嗣上訴人於94年7月21日再赴聯合醫院中興院區，由被上訴人甲○○門診，為上訴人進行視網膜檢查，未施行雷射手術。上訴人再於95年2月16日赴聯合醫院中興院區，經被上訴人甲○○門診，進行視網膜檢查，再度施行雷射手術。
㈡系爭第二次雷射手術，被上訴人甲○○為上訴人所採用之
麻醉藥品為「艾爾卡英」（ALCAINE）等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第84頁反面之筆錄），並有病歷資料可證（見本院卷第18頁至第25頁），並經本院調取上訴人在聯合醫院中興院區看診之病歷（見本院卷第55頁之函文、第56頁至第58頁之回函及病歷），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年5月25日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第85頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所明定，是一般侵權行為損害賠償之債，須以行為人有故意過失為不法行為，以及損害之發生為要件，且二者間有相當因果關係為成立要件，若不合於上開成立要件，自難謂有損害賠償之請求權存在（最高法院著有48年台上字第481號判例參照）。
㈡關於被上訴人甲○○為人先後進行之系爭二次雷射手術是否為不必要之手術？經查：
⒈上訴人於94年1月18日赴聯合醫院中興院區，經被上訴
人甲○○門診進行視網膜檢查，隨即施行系爭第一次雷射手術。嗣上訴人於94年7月21日再赴聯合醫院中興院區，由被上訴人甲○○門診，為其進行視網膜檢查，未施行雷射手術。上訴人再於95年2月16日赴立聯合醫院中興院區，經被上訴人甲○○門診，進行視網膜檢查，再度施行系爭第二次雷射手術之事實，為兩造所不爭執，足見被上訴人甲○○分別於94年1月18日、95年2月16日先後二次為上訴人進行系爭雷射手術。
⒉上訴人曾向臺北市衛生局檢舉被上訴人醫療過失，經該
局轉中華民國眼科醫學會表示意見，該學會函覆內容為：「說明：一、丙○○先生（即上訴人）兩眼患視網膜格子狀變性及薄化，並有近視右眼達七百度，左眼五百度，因而施行雷射治療，避免未來視網膜之剝離，應為正當且需要之醫療行為。二、施行雷射預防治療之時間，應尊重診療醫師之專業判斷決定。一般發現視網圓孔或裂孔時或無圓孔及裂孔，但有視網膜變薄或變性病灶後緣之玻璃體牽引加劇時，或另一眼有過視網膜剝離之情況時就可予先施行預防性治療。其好處非所有病例皆馬上可查知，有些須等待多年都無視網膜剝離時才能判知其益處。三、鄭先生之疑慮：㈠為何其所接受之雷射路線為曲線，又如何能預防將來視網膜剝離呢？說明：病灶範圍如成曲線，雷射即須成曲線，此曲線包圍全部病灶就叫圍堵，故可預防視網膜剝離。㈡為何第二次治療只點一次麻藥？說明：點麻藥的目的在於減少接觸鏡放置眼睛前面造成之異物感，而非為去除雷射射到眼點之感覺。故可點一次或多次。㈢有無嚴重玻璃體液化，及後玻璃體剝離之變化為何仍會有玻璃體「拉扯」視網膜之現象？說明：不管有無嚴重玻璃體液化及後玻璃體剝離都有可能有局部玻璃體凝結而拉扯視網膜，特別是在有格子狀變性且合併近視時更會發生。四、從以上觀點，張（ 延瑞 ）醫師所為並無不當。」有中華民國眼科醫學會96年1月10日之函文可考（見原審醫字卷第11頁）。又上訴人曾向臺北市政府衛生局檢舉，應將被上訴人甲○○移付醫師懲戒委員會懲戒，經該局請臺北市醫師公會表示意見，臺北市醫師公會於95年9月25日函臺北市政府衛生局，其內容為：「…五、甲○○醫師所為應是正當醫療選擇及行為，建議貴局（即臺北市衛生局）勿因民眾認知問題，而將其移付醫師懲戒委員會。」有臺北市醫師公會函文可考（見原審醫字卷第12頁）。
綜上，足見被上訴人甲○○所為之醫療行為，並無不當。
⒊本件經原審就上訴人於前揭三次時間赴聯合醫院中興院
區進行視網膜檢查，檢查結果為何？有無加以治療之必要？被上訴人甲○○於民國94年1月18日、95年2月16日先後二次為上訴人所施行之雷射手術，係何種手術？適應症為何？有無施行該二次手術之必要性？手術過程有無疏失？疏失為何等情事？囑託醫審會為鑑定，醫審會函覆：「十、鑑定意見：㈠依據病歷記載，病人（即上訴人）於94年1月18日至臺北市立聯合醫院中興院區接受視網膜檢查，結果顯示雙眼周邊視網膜於顳側至下方均有格子狀變性（Latticedegeneration）合併玻璃體牽扯現象（vitreoustraction），故於當日施行雙眼周邊雷射光凝固療法治療，有其必要。後於（94年）7月21日門診追蹤，經視網膜檢查，結果同94年1月18日之檢查結果，故未施行雷射光凝固治療。95年2月16日門診追蹤，經視網膜檢查，發現雙眼顳側上方也出現視網膜周邊格子狀變性合併玻璃體牽扯之現象，故於當日進行雙眼周邊視網膜雷射光凝固療法治療，亦有其必要。㈡本案雷射手術全名是指周邊局部視網膜雷射光凝固療法（peripheralfocallaserphotocoagulation），係指使用局限及準確之X光能引起視網膜凝結固定之治療方法，其適應症為於視網膜裂孔（retinalbreak）或局部視網膜剝離（limitedretinaldetachment）時施行，但於玻璃體牽扯拉力明顯時預期可能將視網膜拉出裂孔，因此施行周邊網膜雷射光凝固療法，亦為合理之處置。至於有無進行第二次手術之必要性，則須針對病人之病情而定，並無一定次數限制，而手術施行過程，依據病歷記載，尚未發現有醫療疏失之處。㈢病歷所記載vitreoustraction(+)是指positive，也就是有觀察到玻璃體拉扯之情形，至於(+++)、(+)、(++)，應為醫師個人習慣用法，以標示玻璃體拉扯力道之不同程度或範圍。同前所述，玻璃體拉力明顯時，預期可能將視網膜拉出裂孔，因此施行周邊視網膜雷射光凝固療法，亦為合理之處置。」有醫審會97年12月18日衛署醫字第0970214737號函所附之鑑定書（下稱系爭鑑定書）可考（見原審醫字卷第76頁至第80頁）。足證被上訴人甲○○先後為上訴人所進行之系爭二次雷射手術，均屬必要，且無過失。
⒋又原審再就被上訴人甲○○為上訴人進行之雷射手術，
是否有次數之限制？上訴人之眼睛、視力是否因上開手術而受有損害？損害為何？有無後遺症等情，囑託醫審會為鑑定，醫審會函覆：「…（六）進行再次雷射手術之必要性，須針對病人之病情而定，並無一定之次數限制。…由病歷記載，並無發現黃斑部異常現象，故判斷其眼睛視力並未因手術而受傷害。（七）長庚紀念醫院病歷記載，雙眼視網膜周邊有進行過雷射光凝固療法，而黃斑部並無紀錄發現異常。」有系爭鑑定書可考（見原審醫字卷第76頁至第80頁）。足見上訴人並未因被上訴人甲○○為其所進行之系爭二次雷射手術致其視力受損，亦無黃斑部異常之現象。
⒌至上訴人所稱依長庚醫院之病歷記載，其係周邊視網膜
退化，非特異性，非屬被上訴人所認為格子狀周邊視網膜退化。系爭鑑定書未注意及此，明顯包庇云云。惟依上訴人於長庚醫院就診之病歷觀之，95年3月2日、95年6月23日、95年10月26日所記載之病名確為周邊視網膜退化，非特異性。且上訴人於長庚醫院91年12月6日之就診記錄中即已出現（+）Lattice（+）即格子狀之記載，有長庚醫院病歷可考（見本院卷第12頁至第17頁），尚難執長庚醫院之上揭病歷記載，即認定被上訴人甲○○於病歷上記載不實，進而推論系爭鑑定書不可採。又系爭鑑定書既已參酌上訴人於被上訴人聯合醫院中興院區及長庚醫院就診之病歷，認系爭雷射手術施行過程未發現有疏失，自難認系爭鑑定報告書未斟酌病歷所載施行雷射之位置，而認系爭雷射手術並無預防性之效果，再進而推論系爭鑑定書不足採。
㈢關於被上訴人甲○○為上訴人進行系爭第二次雷射手術是否有使用麻醉藥物不當之過失？經查：
⒈經原審就被上訴人甲○○先後二次為上訴人施行之系爭
雷射手術，是否均經局部麻醉？先後二次麻醉程序有無不同？有無不當之處？其所採用之麻醉藥物及劑量是否妥適？麻醉藥物「艾爾卡因」（ALCAINE）是否適用於眼科手術？被上訴人甲○○醫師先後二次為上訴人施行之雷射手術，是否適用該麻醉藥物？點用該藥物後是否得立即進行手術？或應有如何之流程始可進行手術一節，囑託醫審會鑑定，醫審會函覆：「…（四、五）先後兩次均經局部麻醉，兩次使用之麻醉藥物為眼科廣泛使用之眼部麻醉用藥，劑量及用藥及使用時機，並無不妥。麻藥使用依狀況而易，立即進行雷射手術，並無不妥。」有系爭鑑定報告書可考（見原審醫字卷第76頁至第80頁）。足見被上訴人甲○○先後二次為上訴人施行之雷射手術，其所施用麻醉藥物為之醫療行為，並無不當之處。
⒉至上訴人雖提出「艾爾卡因」（ALCAINE）之藥品仿單
，然其藥理作用欄載明：本藥品可穩定神經膜，防止神經受刺激、興奮之始動與傳動之影響而達到麻醉效果。本藥品麻醉效果通常於20秒內開始，可持續15分鐘。適應症欄載明：適用於需要快速及短時間之眼科用表面麻醉劑，有該仿單可考（見原審醫字卷第89、90頁之資料）。足見麻醉藥品「艾爾卡因」（ALCAINE）係快速、短效型之表面麻醉藥劑，既於20秒內即可作用；醫審會鑑定意見亦認為：「麻藥使用依狀況而易，立即進行雷射手術，並無不妥。」（見原審醫字卷第76頁至第80頁之系爭鑑定報告書）。益證被上訴人甲○○為上訴人施行之雷射手術，其所施用麻醉藥物，並無不妥處。
㈣關於上訴人得否請求被上訴人賠償損害？金額若干？經查：
⒈被上訴人甲○○為上訴人先後進行之二次系爭雷射手術
皆屬合理，且有其必要，過程亦無疏失，且上訴人視力並未因此受損，亦無黃斑部異常之現象。而被上訴人甲○○為上訴人進行系爭第二次雷射手術時所使用之麻醉藥物，劑量、用藥及使用時機，並無不妥，已如前述。是上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人賠償130萬元，自屬無據。
⒉至上訴人主張診斷證明書係醫師當天親自開立給病人，
當然具有證據能力及證據力，反觀病歷資料較易有篡改及不實記載，故病歷資料僅能供參考用云云。惟經本院當庭提示病歷資料，並問被上訴人甲○○：「上訴人主張病歷資料有加寫情形，所以你的用筆顏色有所不同（藍色、黑色）為何會再加寫？請上訴人指出認為加寫竄改處？」上訴人稱：「是深淺度不同，在病歷第一頁下面（本院卷第57頁正面之病歷），及最後一頁最上面（本院卷第58頁背面之病歷）。被上訴人甲○○稱：「第一頁（即本院卷第57頁正面之病歷）有寫M部分是請護士小姐帶出去點散瞳藥水，回來之後就是半小時或一個小時，在門診桌子上有放很多筆，或醫師服口袋也會放不同顏色的筆，點完散瞳之後會拿筆來寫，所以就有可能不是原先的筆，且中間也有可能隔了很多病人。本院卷第58頁背面上面（就是病歷第二頁背面上方）部分也是一樣，檢查完治療完也都會隔一段時間，且本件有打雷射，所以時間的相距也不同，就沒有辦法保證都是使用同一支筆。」等語（見本院卷第84頁之筆錄），是被上訴人甲○○上開所述，顯符合經驗法則，按一般醫師口袋或桌上，均有多支筆，且有不同顏色之筆，以便於作記號之用。上訴人雖稱 伊均 使用一支筆，為何需要很多筆，不可能用不同的筆書寫云云，容有誤會。上訴人復無法證明被上訴人甲○○有偽造或篡改病歷之情形，而醫審會係行政院衛生署所設立之鑑定機構，係由具有專業知識者所組成，醫審會之鑑定書相當於公文書，自具有證據力及證據能力，原判決依醫審會之鑑定意見為判斷，並無不合，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付130萬元，非屬正當，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年6月19日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官呂太郎法官王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年6月19日
書記官廖月女