裁判字號：最高法院90年台上字第1600號刑事判決
裁判日期：民國90年03月16日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一六○○號
上訴人甲○○選任辯護人 黃翎芳 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十七年十二月三十日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一六四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六二九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，復基於概括犯意，自民國八十七年七月八日起，在台中市○○街一九四之二號七樓經營個人應召站，並於自由時報第五十三版刊登以「個人護膚，早十時起至凌晨，預約0000000」為內容之廣告，引誘使人與之為猥褻或姦淫之性交易，每次猥褻（即按摩客人性器官至射精為止，俗稱之半套）代價為新台幣（下同）一千六百元，姦淫（即俗稱之全套）代價三千元。嗣於同年月十五日，在上址，與一名客人為姦淫性交易。至同年月三十一日下午五時三十分許，警員喬裝客人在上址與上訴人洽談性交易時，為警當場查獲等情，因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續利用報紙刊登廣告，引誘使人為性交易罪刑（處有期徒刑一年一月，緩刑三年），固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，該代替陳述之文書，自不始得採為判決之依據。卷附警員葉○○出具之報告書，其內容係記載葉○○親身喬裝客人撥打0000000號電話與上訴人洽談性交易之過程及查獲上訴人之經過，該報告顯係葉○○基於親身經歷與聞之事實作成，葉○○自係居於證人地位，該報告則屬證人之書面陳述，原審未傳訊葉○○到庭為言詞之陳述，以直接審理之方式對此項證據加以調查，即遽爾採納該報告書作為論處上訴人罪刑之證據資料，於法有違。
（二）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。又修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條所謂「引誘」，係指原無為性交易意思之人，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言，如其人原即有為性交易之意，其遂行性交易之行為，既非行為人勸導引誘使然，自與上開法條所稱之引誘要件不合。原判決事實欄雖認定：「上訴人基於概括犯意，自八十七年七月八日起，在台中市○○街一九四之二號七樓經營個人應召站，並於自由時報第五十三版刊登以『個人護膚，早十時起至凌晨，預約0000000』為內容之廣告，引誘使人與之為猥褻或姦淫之性交易」，但理由內郤未說明憑何證據認定與上訴人為性交易者，係因上訴人之引誘使然，其遽爾論處上訴人前開罪責，難謂適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又上訴人行為後，兒童及少年性交易防制條例第二十九條之法定刑業於八十八年六月二日公布修正為五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，案經發回，應注意比較適用，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十一日
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