最高法院90年度台上字第1603號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第1603號刑事判決

裁判日期：民國90年03月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第一六○三號
上訴人甲○○選任辯護人 葉武侯 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三四六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵緝字第○二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 王玉彰 、 楊瑞興 （分經判處有期徒刑十七年及十六年確定）三人基於私運管制物品，具有殺傷力及破壞性之槍械、彈藥進口販賣，以營取暴利之犯意，先由上訴人於民國八十一年十月間某日，在台中市○○○路某咖啡廳，以短槍含子彈每支新台幣（下同）十五萬至二十萬元，長槍含子彈每支三十萬至四十萬元之價格，向 鄭錦元 （業經判處有期徒刑十六年確定）兜售，鄭錦元因經營賭場，需擁槍自重及為轉售槍、彈圖利，上訴人遂於同月間，偕同鄭錦元前往高雄縣○○鎮○○街○○○號五樓之二楊瑞興住處，由鄭錦元給付上訴人二十萬元為定金，至同年十一月底，上訴人又先後向鄭錦元收取二十萬元、四十萬元之部分價款；上訴人、楊瑞興嗣即積極展開走私槍械之工作，並以王玉彰所有（登記其父 王進添 名下）之永松號漁船為運輸工具，由楊瑞興負責僱用船員及押運槍、彈工作，上訴人應允 事成 給付楊瑞興八十五萬元佣金，並先給付四十五萬元；楊瑞興再以二十五萬元僱用 尤文利 （經判處有期徒刑九年六月）為船長，負責駕駛永松號漁船，另以三萬元僱用不知情之 陳榮華 為船員，上訴人則委請原在永松號漁船擔任船員之親戚 洪和順 （經判處有期徒刑九年確定）負責監督走私槍械之過程。上訴人及王玉彰與尤文利、楊瑞興、洪和順遂基於共同之犯意，由尤文利交付 傅文炳 之船員證供楊瑞興使用，再由洪和順持向屏東縣警察局安檢中心恆春安檢組大光漁港檢查哨報關出港，使楊瑞興冒用不知情之傅文炳船員證矇混檢查哨之檢查，未經向內政部警政署入出境管理局申請許可自出境，於八十二年二月二十日凌晨五時三十五分許，自屏東縣恆春鎮後壁湖大光漁港出發，同船載有尤文利、陳榮華、洪和順及楊瑞興等四人，前往菲律賓，於八十二年二月下旬抵達菲律賓三聖塊港口後，再駛至王玉彰所租用之小島，由王玉彰將其搜購如原判決附表一所示之烏茲衝鋒槍三支、中共黑星手槍一支、○‧四五手槍一支、九○手槍六支、轉輪手槍一支及各類子彈五百顆，裝入一帆布袋搬上永松號漁船，由楊瑞興、尤文利將之藏放暗倉內，旋即起航回台灣。於八十二年三月三日下午五時十分許，返抵大光漁港，楊瑞興、尤文利及洪和順再於當晚九時許，上船取出前開槍、彈後，由楊瑞興藏放其前揭住處，並通知鄭錦元取貨；鄭錦元即由 江茂煙 （經判處有期徒刑十年確定）駕駛自用小客車搭載，於翌（四）日凌晨五、六時許，在上址點收上開槍、彈，鄭錦元並當場給付楊瑞興四十萬元，作為走私槍械之代價，餘額六十萬元則於數日後，另由鄭錦元與上訴人在台中市台中港某咖啡廳結算付清，前後共交付價款一百八十萬元。其後因部分槍械故障，乃又由上訴人向鄭錦元取回九○手槍二支及四五口徑手槍一支，含子彈二十三顆等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判依牽連及想像競合關係從一重論處上訴人未經許可，共同販賣衝鋒槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠證人係以其之親身經歷（親眼所見或親耳所聞）為證據方法，刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據」。本件共犯王玉彰於第一審問：「甲○○共參與（走私槍、彈）幾次﹖」，據答稱：「如果第一次他有參與的話，應該是一次」云云，其所謂之「如果」，並非出於其親身之見聞，語出猜測，原審竟援引為主要判決基礎之一（原判決第九頁第十、十一行），於證據法則已屬有違。㈡原判決於事實欄記載鄭錦元向上訴人購買槍、彈之價款為「一百八十萬元」等情，但理由欄又援引楊瑞興供稱：「於八十一年十二月間由鄭錦元出資『一百四十萬元』走私槍械，……」云云為判決基礎之一（原判決理由一－㈠第一、二行），事實理由，亦有矛盾。按依楊瑞興之上開供述，鄭錦元既係出資走私槍械之人，其自亦為本件走私及運輸槍、彈之共犯，原審未論其為共同正犯，即難謂無判決不適用法則之違法。㈢據鄭錦元供稱：「我買了短槍六把、長槍三把共九把，點三八（手槍）一把、黑星（手槍）一支、九○手槍三支、點四五手槍一支、烏茲衝鋒槍三支均附有子彈」云云，原審並援引其上開供述為判決基礎之一（原判決第七頁第九－十一行）。如果無訛，依其上開供述，其係向上訴人購買烏茲衝鋒槍三支、○‧三八手槍、○‧四五手槍及中共製黑星手槍各一支、九○手槍三支，合共為九支槍械；與原判決認定之上訴人走私進口之槍械為烏茲衝鋒槍三支、中共製黑星手槍一支、○‧四五手槍一支、九○手槍六支、轉輪手槍一支，合共為十二支，均販賣予鄭錦元，嗣因部分槍械故障，上訴人遂又取回九○手槍二支、○‧四五手槍一支；亦即上訴人販賣予鄭錦元之槍械，除因故障取回者外，計為中共製黑星手槍一支、「九○手槍四支」、轉輪手槍一支、烏茲衝鋒槍三支（○‧四五手槍零支）等情，未盡相符，實情究何﹖原審未進一步詳予究明。㈣原判決依牽連及想像競合關係論處上訴人私運管制物品進口逾公告數額罪刑，但理由欄並未說明上訴人私運進口之物品（槍、彈），如何之係屬行政院發布之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」所列管制進口物品之理由，亦嫌判決理由不備。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十二日