裁判字號：臺灣臺北地方法院111年小上字第127號民事判決
裁判日期：民國111年12月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決111年度小上字第127號上訴人 朱淑媛 被上訴人 徐志成 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年7月25日本院新店簡易庭111年度店小字第209號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，並應於上訴狀內記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25定有明文。而所謂判決違背法令，係指依同法第436條之32第2項準用第468條所定判決不適用法規或適用法規不當、第469條第1至5款所列判決有當然違背法令之情形。是當事人對於小額程序第一審判決提起上訴，其上訴狀或理由書應有具體指摘，除表明依何訴訟資料可認為原判決有違背法令之事實外，如以原判決有民事訴訟法第468條所定判決不適用法規或適用法規不當為理由，應揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則、司法院解釋或最高法院裁判，亦應揭示該法則之旨趣、解釋或裁判之字號或其內容；如以原判決有民事訴訟法第469條第1至5款所列判決當然違背法令之情形為理由，則應揭示原判決有合於各款規定之情形。又按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明定。
二、上訴意旨略以：原審雖認上訴人有違反法院所定其與兩造間未成年子女徐○裕（民國000年生，真實姓名及年籍資料均詳卷）會面交往內容之行為，屬故意不法侵害被上訴人基於父子關係之身分法益，應負侵權行為損害賠償責任，判決上訴人應給付被上訴人非財產上損害賠償之慰撫金新臺幣（下同）5萬元。惟：㈠衡諸常理，履行會面交往期日，若有因未履行導致之日期順延，應會先行補足未履行之期日，再履行其後之期日，則依被上訴人所提同心圓社工傳送被上訴人之簡訊記載「…關於2/14交付補行，○裕媽媽表示可以另擇3、4月沒有安排交付的週六或週日做為補行日。本週日（2/28）的交付維持不變…」等內容，可認110年3月20日應係同年2月14日之補行期日，原判決卻不顧此一有利於上訴人之證據，採納被上訴人所稱110年3月20日乃同年月27日未到期之會面交往提前履行，錯誤認定上訴人未補行110年2月14日之會面交往而構成權利侵害，就未履行會面交往之諸多原因及被上訴人是否因此受有損害等節均無查證，已悖於證據、論理及經驗等法則；再徐○裕係從目前就讀之○○國小附設幼稚園直升同址之○○國小（前揭學校名稱詳卷），聯繫並無困難，且被上訴人自109至110年間已與徐○裕頻繁會面交往數十次，竟陳稱不知其就學狀況，並據此請求損害賠償，則會面交往是否流於權利濫用之手段，不無可議，原判決以上訴人未告知徐○裕之學校班級而認有侵害行為，除與民法第1055條之1關於未成年子女最佳利益考量之規定相違外，亦悖於論理法則，準此，原判決有違背民事訴訟法第222條第3項規定、最高法院19年上字第363號及48年台上字第481號判決要旨之情形。㈡又原判決曾調閱兩造所得及財產明細，明知上訴人資力困難，被上訴人則工作穩定且收入正常，具扶養未成年子女能力，卻就其未確實履行應負擔之扶養義務乙事無任何查證，率然全數核給被上訴人執會面交往權利請求之損害賠償金額，而父母對未成年子女保護教養之權利及義務既有不可分離關係，原判決即有違背民事訴訟法第222條第1項規定、最高法院28年渝上字第18號及51年台上字第223號判決要旨之情形。㈢另被上訴人於原審提出4份書狀，上訴人卻僅收受送達其中1份，原審對此未予調查即進行程序，並以一造辯論終結，嚴重影響上訴人之答辯權，亦屬訴訟程序重大瑕疵，故原判決有違背民事訴訟法第119條第1項規定之情形。是原判決有前揭違背法令之情形，爰依法提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件上訴人提起上訴，業已具體指摘原判決有違背民事訴訟法第119條第1項、第222條第1項及第3項等規定，暨相關最高法院判決要旨，形式上堪認符合民事訴訟法第436條之24第2項規定，其上訴應屬合法。玆續就上訴人所提起上訴意旨，審酌有無理由，論述如下：
㈠按書狀及其附屬文件，除提出於法院者外，應按應受送達之
他造人數，提出繕本或影本；當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述，提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造，民事訴訟法第119條第1項及第265條第1項分別定有明文。此乃因當事人為準備言詞辯論所提書狀及其附屬文件之繕本或影本，得使他造知悉其主張或抗辯，並有充分時間據此對之提出攻擊或防禦方法，以達公平審判之目的。故當事人於訴訟程序進行中所提歷次書狀及其附屬文件，均應由其直接送達或聲請由法院代為送達他造，若未踐行此一法定程序，將致他造因不知書狀及其附屬文件所載內容，無法於言詞辯論期日為適當之攻擊防禦，法院亦不得逕行為終結訴訟之言詞辯論。查被上訴人於111年5月3日、同年6月2日及同年6月22日分別提出民事陳報狀㈡、民事陳報狀、民事陳報狀㈢等書狀及所附相關證物（見原審卷第149至195、245至257、261至271頁），書狀上均無「繕本逕送對造」之章戳，亦未經法院送達書狀繕本予上訴人，堪認上開書狀及其附屬文件之繕本未經合法送達上訴人，則上訴人執此主張原審違背民事訴訟法第119條第1項規定所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，並非無據。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項雖有明定，惟參照同法第436條之1第3項、第436條之23、第436之32第1項及第2項規定，可知上開規定僅準用於簡易程序之上訴程序，小額程序並無準用規定，是本件仍應由本院自為判決，且依同法第436條之28但書規定，上訴人得提出新攻擊防禦方法，先予敘明。
㈡上訴人就原審認定其有如附表二所示違反未成年子女會面交
往內容之侵權行為，雖以110年2月14日之會面交往業於同年3月20日補行及權利濫用為由，主張原判決有違背民事訴訟法第222條第3項規定及相關最高法院見解之情形云云。惟查：
⒈兩造間另訴請求離婚等事件，業經臺灣高等法院109年度家上
字第43號判決（下稱另訴判決）就未成年子女徐○裕之會面交往方式酌定如附表一所示，觀諸臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心於111年5月6日以北市家防綜字第1113005007號函所附之「同心園-臺北市親子會面中心未成年子女監督會面交往與交付服務概況說明書」所列監督會面交往執行場次，被上訴人於110年2、3月間與徐○裕會面交往之日期僅有110年2月28日、同年3月14日及同年3月20日（見原審卷第233頁），而依附表一第一項所示內容，其中同年3月20日（即當月第3週之週六）非原定之會面交往日，而原定之會面交往日同年3月27日（即當月第4週之週六）則無會面交往紀錄，以一般經驗推斷，兩者時間僅相隔一週，堪認被上訴人所稱110年3月第4週（即同年3月27日）之會面交往提前至同年3月20日，同年2月14日之會面交往並未補行等語應為真實，上訴人復未能舉證證明兩造確有合意以110年3月20日補行同年2月14日之會面交往，況若上訴人此部分主張屬實，則110年3月27日應行之會面交往又係以何日期補行之，未見上訴人加以說明，而110年3月27日之會面交往如未依約履約，亦屬違反另訴判決所定如附表一所示會面交往方式之情形，是上訴人主張111年2月14日之會面交往已於111年3月20日補行，難認有據。
⒉又民法第1055條第5項所定會面交往權利之立法目的，既在兼
顧未任權利義務行使或負擔之一方與未成年子女之親子關係，使其在無法與未成年子女共同生活之情況下，雙方仍能繼續往來以維繫感情，被上訴人即得據此主張上訴人應依另訴判決所定會面交往方式，對其履行交付子女或通知其現況等義務，並無權利濫用之問題，上訴人如未履行，不論原因為何，均屬不法侵害被上訴人基於父子關係之身分法益，並致被上訴人精神痛苦而受有非財產上之損害。再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；該規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，為民法第195條第1項前段及第3項所明定。準此，上訴人如附表二所示多次未依另訴判決所定會面交往方式，履行其就徐○裕對被上訴人所負交付及通知現況之義務，自構成故意不法侵害被上訴人基於父子關係之身分法益，且情節重大，是被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，給付非財產上損害賠償之慰撫金，洵屬有據。
㈢至上訴人另以其自身資力困難，被上訴人未確實履行對徐○裕
應負擔之扶養義務為由，主張原判決認定上訴人應賠償之慰撫金數額有違反民事訴訟法第222條第1項規定及相關實務見解之情形云云。然衡諸上訴人多次違反另訴判決所定會面交往方式之履行義務，被上訴人更曾持另訴判決聲請法院強制執行，經本院民事執行處於111年5月12日核發北院忠111司執亥字第27700號執行命令，請上訴人於收受該命令15日內，依另訴判決如附件一所示之內容履行，有該執行命令存卷可佐（見原審卷第251至255頁），則上訴人於本件侵害行為之情節及被上訴人因此所受精神上痛苦之程度均難謂輕微，且上訴人就其指摘被上訴人未確實履行應負擔之扶養義務乙節，亦無任何舉證，再參兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表所示資料（見原審卷末本院證件存置袋內），上訴人仍具一定資力，故被上訴人請求上訴人給付非財產上損害賠償之慰撫金5萬元，應屬適當。
四、綜上所述，原審未將被上訴人書狀及其附屬文件之繕本或影本送達上訴人，雖有法定訴訟程序上之重大瑕疵，惟小額程序並無準用民事訴訟法第451條第1項規定，僅得由本院依同法第436條之32準用第449條或第450條規定，自為上訴有、無理由之判決。而本院認原判決未悖於證據、論理及經驗等法則，或民法第1055條之1關於未成年子女最佳利益考量之規定，並無違反民事訴訟法第222條第3項、第1項規定及相關實務見解之情形，則其經認定事實、取捨證據後，命上訴人給付被上訴人5萬元，且依職權宣告假執行，應無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴。
五、本件第二審訴訟費用確定為1,500元，應由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國111年12月26日
民事第七庭審判長法官姜悌文
法官林欣苑
法官黃珮如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國111年12月26日
書記官張惠晴附表一：
一、於110年4月30日前（即臺灣臺北地方法院107年度家護字第652號、752號通常保護令有效期限屆期後之1年內）：在臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心監督交付下，被上訴人得於每月第2、4週之週日上午9時起至當日下午5時止，與未成年子女徐○裕會面交往並外出同遊。
二、前項期間屆滿後至徐○裕年滿16歲之前：㈠平日：
被上訴人得於每月第2、4週之星期六上午9時至翌日即週日下午6時，攜徐○裕出遊、同住。
㈡寒暑假：
除平日探視外，被上訴人得於寒假期間另有5日、暑假期間另有20日，與徐○裕同住，此同住時間得連續或分開執行，並由兩造於假期開始前10日協議，協議不成，則均自假期開始第3日起算連續之5日、20日。
㈢接送地點，由兩造協商，如協商不成，定為臺北市政府警察局文山第二分局前。
㈣兩造得合意變更前開會面方式。
三、於徐○裕年滿16歲後：被上訴人與未成年子女會面交往應尊重未成年子女之意願。
四、其他方式；被上訴人得為通信（包括網路）、通話、致贈禮物、交換照片、拍照等行為。
五、兩造應遵守事項：㈠被上訴人關於前述一、二項所定之外出、同住方式，如不能
準時（即於上午9時接、下午5（6）時送回）接送未成年子女，或欲放棄該次會面交往時，均應於前一日晚上9時前告知上訴人。被上訴人在實施外出、同住之日，不得有遲延接送未成年子女之情形。
㈡上訴人關於前述一、二項所定之外出、同住，如因未成年子
女身體不適而不能為之，應於前一日晚上9時前告知被上訴人，並由兩造協議補行會面交往時間。㈢徐○裕之居住處所、聯絡方式、就讀學校等如有變更，上訴人應隨時通知被上訴人。
㈣兩造應努力扮演合作父母親角色，且均不得對未成年子女灌
輸反抗或醜化對造之觀念（此舉會傷害其等之人格）及危害未成年子女身心健康之行為。
附表二：
編號日期（民國）違反未成年子女會面交往內容1110年2月14日上訴人未履行當月第2週週日交付徐○裕之義務。2110年7月10日上訴人未履行當月第2週週六、週日交付徐○裕之義務。3110年暑假期間即110年7、8月間除平日探視外，被上訴人於暑假期間應另有20日與徐○裕同住之時間，然上訴人於110年7月間僅於7月4日、5日、19日、20日、24日、25日交付徐○裕；而於110年8月間亦僅履行第2、4週會面交往，其餘均未履行。4110年11月29日迄今（應係至111年6月29日原審言詞辯論終結日）上訴人均未履行交付徐○裕之義務。5109年間徐○裕已於109年度入學，上訴人未通知被上訴人其就讀之學校、班級等。6111年間上訴人未告知徐○裕已變更住居所即戶籍地址。