裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第85號上訴人即被告 范姜良 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6年度審訴字第851號，中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第1531號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范姜良前於民國88年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第3241號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，88年1月30日執行完畢出所，該次施用毒品犯行且經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15107號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之89年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第2083號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第2765號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第6319號裁定停止戒治並付保護管束出所，迄90年4月19日保護管束期滿停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，該次施用毒品犯行並經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第563號判決判處有期徒刑7月確定。竟仍分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：
㈠於106年3月2日下午4時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客
車暫停於桃園市○○區○○路之路邊停車格時，以將海洛因加水稀釋後置於針筒注射方式，施用海洛因1次。
㈡106年3月2日下午5時許，在同前地點車上，以將甲基安非他
命置入玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣員警查悉通緝中之 鄧永光 將車輛停放桃園市○○區○○路0段000號後方停車場，乃於該處埋伏查緝，於同日晚間9時45分許，見范姜良駕駛前揭自小客車搭載鄧永光至該處取車，乃對通緝犯鄧永光予以逮捕，並就鄧永光搭乘使用之范姜良前揭自小客車實施附帶搜索，查扣范姜良所有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.5947公克、驗餘淨重0.3884公克）， 范姜良嗣 同意接受員警採尿，其尿液檢體送驗，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按搜索雖採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，以保護人民免受非法之搜索、扣押。然因搜索處分具有急迫性、突襲性本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故於刑事訴訟法第130、131、131條之1尚有附帶搜索、緊急搜索及同意搜索之列外規定，此乃無搜索票之例外搜索，稱為無票搜索。其中，附帶搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，並於搜索過程中得就發現之物為扣押處分；再通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。刑事訴訟法第87條第1項定有明文。
又現行犯不問何人得逕行逮捕之；有被追呼為犯罪人，或因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者等情形之一，以現行犯論，刑事訴訟法第88條亦有明定。查鄧永光前因毒品危害防制條例案件未到案執行，經臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，員警 李中明 等人於106年3月2日查悉通緝中之鄧永光將車輛停放桃園市○○區○○路0段000號後方停車場，乃於該處埋伏查緝，於同日晚間9時45分許，見鄧永光自車牌號碼0000-00號自小客車下車，乃對通緝犯鄧永光予以逮捕，並就鄧永光所搭乘使用、由被告駕駛之前揭自小客車實施附帶搜索，扣得被告所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3884公克）並對被告予以逮捕等情，業經員警李中明於本院審理中證述綦詳（本院卷第86至88頁），並有員警依刑事訴訟法第88條規定，認被告因屬持有毒品現行犯而逕行逮捕之新北市政府警察局新莊分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書可稽（偵卷第
9頁），核與被告供認搭載鄧永光前往停車場，並在鄧永光下車後，經警自其車內扣得其所持有之第一級毒品海洛因等情相符，是以員警係執行逮捕通緝犯鄧永光而依法就通緝犯所使用之被告車輛為附帶搜索，扣得被告持有之第一級毒品，乃以被告為持有毒品現行犯逕行逮捕，其搜索扣押逮捕程序核無不合，因而扣得之毒品，暨被告經逮捕後之採尿程序，均非不法取得，而有證據能力。被告辯稱其不知鄧永光為通緝犯云云，核與刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件無涉，所主張員警因此取得的相關證據，不具有證據能力云云，亦不足採。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告對其於事實欄一㈠㈡所述時、地，各以事實欄一㈠㈡所述方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於偵查、原審及本院準備程序中坦承不諱；而其為警查獲後，同意接受員警採尿，尿液檢體經送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106年3月20日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可佐（偵卷第15、45頁）；此外，扣案白色粉末1包，經台北榮民總醫院鑑驗結果，檢出海洛因成分，驗餘淨重0.3884公克等情，亦有該院出具之106年4月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（偵卷第46頁），足徵被告前開自白與事實相符，可以採信。又被告雖於本院審判程序中，以本案並未扣得吸食器，足認被告係以摻入香菸吸食之方式施用甲基安非他命，而非使用吸食器施用云云置辯，然此核與被告原審及本院準備程序中之自白相違，且被告施用甲基安非他命時間與本案查獲相隔數小時，地點亦非同一，自難逕以本案未經扣得吸食器，即認被告先前所為施用自白與事實相違而不足採。佐以被告於原審供述施用甲基安非他命方式之時間，距其行為時間較近，應無錯認之虞，堪值採信，因認被告於本院審判程序中辯稱將甲基安非他命摻入香菸吸食云云，並不足採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告如事實欄一㈠、㈡所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於104年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地
方法院以104年度審訴字第1869號判決判處有期徒刑6月確定，105年5月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認為被告事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告前已因施用第一、二級毒品犯行經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰執行，竟再為本件施用毒品犯行，沾染毒癮頗深，惟事後坦白認罪，態度尚可、兼衡其職業為「商」，家境「勉持」等一切情狀，就其施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑7月，施用第二級毒品犯行，處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算標準；另敘明扣案海洛因1包（驗餘淨重0.3884公克）係本件查獲之第一級毒品，包裝上開海洛因之外包裝袋1只，因與其內乘裝之海洛因無法儘數析離，應整體視為查獲之第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。其認事用法均無不合，量刑暨沒收之諭知亦稱妥適。被告上訴意旨主張搜索扣押違背法律程序，員警因此取得的相關證據，不具有證據能力；施用甲基安非他命係以摻入香菸方式吸食云云，並不足採，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀敏提起公訴、檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國107年3月29日