裁判字號：最高法院92年台上字第1931號刑事判決
裁判日期：民國92年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一九三一號
上訴人甲○○選任辯護人 李衍志 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年一月二十二日第二審判決（九十一年度上訴字第一七九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一五０三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十八年間，因偽造文書案件經法院判處有期徒刑三月，緩刑三年確定，仍不知警惕。復基於意圖營利之概括犯意，於如原判決附表（一）編號一及編號二所示之時間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因予 謝美娟 及 王承軒 各二次，得款新台幣（下同）六千元。又於如原判決附表（一）編號三及編號四所示之時間、地點，承上開販賣海洛因之概括犯意，並與 謝孟宏 （另行審理）基於共同販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，以門號0000000000、0000000000之行動電話作為聯絡工具，由上訴人負責接聽電話並談妥交易後，再由謝孟宏負責送貨，連續販賣海洛因予不詳姓名之人士九次及 羅亦揚 一次，得款二萬六千五百元。嗣於九十年八月九日，上訴人與綽號「明仔」不詳姓名之人士聯絡交易細節後，即由謝孟宏攜帶價值二千元之海洛因一包於如原判決附表（一）編號五所示之地點等候交易之對象時，當場為埋伏之警員查獲而未遂，並自謝孟宏身上扣得如原判決附表（二）所示之海洛因一包。謝孟宏隨即帶同警員前往位於高雄市○○路○○○號「荷蘭汽車旅館」第二０三室查獲上訴人，並分別於該旅館二０三室及上訴人所有車號00∣五一０七號廂型車內扣得如原判決附表（三）及附表（四）所示之物。再於同日二十一時許，至上訴人位於高雄市○○區○○路○○○巷二之一號六樓之二住處查獲如原判決附表（五）所示之物等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查；又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件同案被告謝孟宏於原審審理中已抗辯其於警訊中遭受警察刑求（見原審卷第九十五頁、第九十六頁），且於檢察官偵查時，證人王承軒已證稱：「我在市刑大裡面看到甲○○、謝孟宏被帶進去裡面，出來時嘴角有血」等語（見偵查卷第四十頁反面），另證人 黃瓊慧 亦證稱：「我看到警察向甲○○丟東西，謝孟宏是被揍」等語（見偵查卷第四十一頁），故謝孟宏於警訊時是否遭警察刑求，此攸關其於警訊時所為不利於上訴人之供述是否能採為判決基礎，即非無詳予探究之餘地。乃原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄證人王承軒、黃瓊慧上開有利於上訴人之證述，遽以謝孟宏供稱不知何人對其刑求，其所證已無從查證，且其又未提出其他被刑求之證據，而認謝孟宏此部分所辯不可採（見原判決第六頁倒數第四行以下），並憑其該項證言認定上訴人有如原判決附表（一）編號三、四、五之連續販賣海洛因犯行，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決事實認定上訴人於如其判決附表（一）編號三及編號四所示之時間、地點，與謝孟宏基於共同販賣海洛因之概括犯意聯絡，以行動電話作為聯絡工具，由上訴人負責接聽電話並談妥交易後，再由謝孟宏負責送貨，連續販賣海洛因予不詳姓名之人士九次及羅亦揚一次，得款二萬六千五百元，並於原判決附表（一）編號三之每次交易金額欄載明三千元三次，二千元六次，於如原判決附表（一）編號四載明交易一次，金額五千五百元等情，係以謝孟宏於警訊時之供述為其論據（見原判決第五頁第十行以下）。但謝孟宏於警訊中係供稱：「我替他（指上訴人）運輸毒品，……我向對方（指如原判決附表（一）編號三之交易對象）收新台幣三千元的有三次，二千元的二次。」、「有時候甲○○沒有交代我要向對方收錢。」等語（見原判決第五頁倒數第四行以下），而上訴人復矢口否認有販賣海洛因之行為，故由謝孟宏上開所供，僅能證明其與上訴人就如原判決附表（一）編號三部分販賣海洛因之所得僅一萬三千元，原判決就此部分卻認三千元三次，二千元六次，即合計二萬一千元，與所採之證據，不相適合；再原判決認定扣案海洛因之重量，係以法務部調查局之鑑定通知書為據（見原判決第十二頁最後一行以下、第十六頁）。但依原判決附表（二）編號一、附表（三）編號一及附表（五）編號一之所載，其扣案之海洛因分別為一包、八包（其中一包是煙草）、二包，共十一包（其中一包是煙草）。而經警將上開海洛因送請法務部調查局鑑定結果，認其中十包均含海洛因成分，合計淨重二．八二公克，包裝重二‧七七公克；另煙草一包，亦含海洛因成分，淨重０‧八二公克，包裝重０‧二三公克，有該局編號000000000號之鑑定通知書在卷可證（見偵查卷第十三頁）。然原判決附表（二）編號一之重量欄卻記載：該附表（二）編號一與附表（三）編號一、附表（五）編號一之海洛因共十包，合計淨重二．八二公克，包裝重二．七七公克，另原判決附表（三）編號一及附表（五）編號一之重量欄亦均記載：「見附表（二）」，顯漏計扣案於原判決附表（三）編號一內煙草一包之重量，且原判決竟據以宣告沒收並銷燬之，亦與所採之證據，不相吻合，均有證據上理由矛盾之違背法令。㈢、原判決理由認上訴人於九十年三月二十三日起至九十年四月十一日止在勒戒所勒戒中，固無法販賣毒品予謝美娟，惟謝美娟只稱三、四月間，並未記得確切日期，故上訴人販賣毒品予謝美娟當在其入所勒戒之前後無疑云云（見原判決第三頁第十二行以下）。但原判決援引為事實一部分之該判決附表（一）編號一，卻仍認上訴人與謝美娟交易海洛因之時間為九十年三、四月間，未將上訴人在勒戒所勒戒之期間即九十年三月二十三日起至九十年四月十一日止，予以排除，並有事實與理由相互矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十七日