裁判字號：最高法院92年台上字第1841號刑事判決
裁判日期：民國92年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一八四一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十三日第二審判決（八十九年度上訴字第二六九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第六三九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○受其成年男友 譚立業 （另案通緝中）之委託，於民國八十九年三月二十二日上午八時許，騎乘機車前往高雄市○○路○○○號一樓譚立業之租處，欲將譚立業所有放置於該址電腦主機內之第一級毒品海洛因及衣櫥內之第二級毒品大麻，運輸至高雄市左營區之麥當勞交付給譚立業。同日上午八時三十分許，上訴人甫自衣櫥內搬運出大麻三包（淨重五十八點三八公克）、大麻煙三十支（淨重八點七七公克）、大麻種子三包（淨重二十點六三公克），並自電腦主機內搬運出海洛因一包（淨重六百零一點六五公克）放在桌上，隨即為在上址監視已久之法務部調查局北部地區機動工作組人員會同該局高雄市調查處人員進入查獲，除扣得上開毒品外，並自電腦主機內起出尚未搬出之海洛因六包（淨重一百七十二點四公克）等情。因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引用之意圖販賣而持有第一級毒品法條，依想像競合犯改判論處上訴人運輸第一級毒品，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題。本件依檢察官起訴之事實，係指：上訴人與其男友譚立業共同意圖（販賣）營利，將渠等持有之海洛因，藏放在租處內，嗣上訴人前往拿取時被查獲，而依毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，提起公訴。原審經審理結果，認定：上訴人尚無販賣之意圖，但已著手於搬運行為，而持有部分業經起訴，且持有之低度行為復為運輸之高度行為吸收，爰依毒品危害防制條例第四條第一項、第五項之運輸第一級毒品未遂論處罪刑，如果無訛。於此情形，關於無販賣之意圖部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於著手於運輸部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題。乃原判決於減縮及擴張犯罪事實後，仍謂其基本事實相同，依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條加以裁判，自有適用法則不當之違誤。㈡依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定，就被訴事實訊問被告並調查證據。本件依檢察官起訴之事實，係指：上訴人與其男友譚立業共同意圖（販賣）營利，將渠等持有之海洛因，藏放在租處內，嗣上訴人前往拿取時，在屋內被查獲，而依毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，提起公訴。至於上訴人是否已著手於運輸第一級毒品及第二級毒品，不在起訴之範圍。原審經審理結果，係認定：上訴人受其男友譚立業之委託，騎乘機車前往譚立業之租處，從電腦主機內取出第一級毒品海洛因及從衣櫥內取出第二級毒品大麻，欲送至高雄市左營區之麥當勞交付給譚立業，著手於運輸時被查獲，並依想像競合犯規定，從一重之運輸第一級毒品未遂論處罪刑。但依審判筆錄記載，原審於審判期日，僅就檢察官所起訴之意圖販賣而持有第一級毒品部分，訊問上訴人（見原審卷第六十六頁）。關於上訴人是否有運輸第一級毒品之意思？欲從何處運輸至何處？並未於審判期日依前揭法條規定，訊問上訴人及調查證據；至於不在起訴書記載範圍之第二級毒品部分，則完全漏未訊問，即遽為有罪之判決，自屬違法。㈢原判決認定，上訴人從衣櫥中取出大麻種子三包（淨重二十點六三公克）部分，亦係犯運輸毒品罪（但未分辨係第一級或第二級毒品），並依毒品危害防制條例第十八條規定，諭知沒收銷燬。惟依毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定，第一級毒品係指海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其附表一所列之相類製品而言；第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、 潘他唑新 及其附表二所列之相類製品而言，均未包括大麻種子。原判決竟就大麻種子部分，亦論以毒品危害防制條例第四條第一項、第五項之運輸第一級毒品未遂罪，亦有未合（按關於大麻種子，毒品危害防制條例於第十三條第二項、第十四條第二項、第四項另有規定）。㈣原判決既認定：上訴人受其男友譚立業之委託，騎乘機車前往譚立業之租處，將譚立業所有放置於該址電腦主機內之第一級毒品海洛因及衣櫥內之第二級毒品大麻取出，欲運輸至高雄市左營區之麥當勞交付給譚立業時被查獲，成立運輸第一級毒品未遂罪，如果無訛。則譚立業有無以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由上訴人實施犯罪行為之問題？於此情形，上訴人是否應依共犯論處？原審未予斟酌，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十五日