裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第215號民事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：清償借款等
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第215號原告 張聖威 被告 紫晶 物業管理顧問有限公司兼法定代理人 何上雲 被告 何慕義 訴訟代理人何上雲上列當事人間請求清償借款等事件，經本院於民國102年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：１原告對被告何上雲有新台幣（下同）1000萬元之債權，未受
清償，被告何上雲為被告紫晶物業管理顧問有限公司（下稱紫晶公司）之負責人，被告何上雲竟與被告何慕義通謀虛偽贈與220萬元，何慕義再將220萬元通謀虛偽出資予被告紫晶公司，贈與行為完全是被告何上雲對被告何慕義所作單方面的贈與，被告何慕義根本不知道，被告何上雲於本院102年度訴字第216號事件為被告何慕義之訴訟代理人，何上雲表示被告何慕義與公司一點關係都沒有，被告何慕義只是學生，沒有資力，並且在答辯狀中載明被告何慕義與被告何上雲並無任何出資讓與契約，其讓與手續係依相關公司法辦理，可見被告間通謀虛偽成立贈與、出資契約。原告依民法第87條第1項、第242條規定，請求確認被告間之贈與契約、出資契約無效。被告紫晶公司應將220萬元出資款及自101年11月
19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還被告何慕義，被告何慕義應將220萬元贈與款及自101年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還被告何上雲，由原告代位受領。
２又按民法第244條、245條規定，債務人所為之無償行為，有
害及債權者，或其所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，而受益人於受益時，亦知其情事者，債權人得於知有該行為時起，一年以內，其不知該行為者，自債務人前述行為時起，十年以內，請求法院撤銷之。依此，原告備位聲明請求撤銷被告間之贈與、出資契約。系爭契約經撤銷後，被告負回復原狀責任。被告紫晶公司應將220萬元出資款及自101年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還被告何慕義，被告何慕義應將220萬元贈與款及自101年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還被告何上雲，由原告代位受領。
３原告於臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1158號事件與被
告何上雲成立和解，同意被告何上雲每月給付5萬元，係因被告何上雲陳稱其無資力，每月僅可付5萬元，並且聲明其名下之財產不作更名或異動，原告始同意以此金額和解，不料和解後，原告竟發現被告何上雲將其財產移轉予被告何慕義，始知被騙，原告已經對被告何上雲撤銷先前所為和解之意思表示，被告何上雲應將1950萬元本金另加利息一次返還原告，無分期付款之利益，是被告何上雲有不能履行之虞，原告有保全債權之必要。
４請向新北市政府經濟發展局調閱被告紫晶公司之工商登記資
料全卷。請求傳訊證人 蔡淑菁 會計師，命其提出被告紫晶公司之資產損益表及會計資料，以確認出資情況及資金轉讓動向。
５先位聲明：請求確認被告何慕義與被告紫晶公司間之出資意
思表示無效，請求確認被告何上雲與被告何慕義間贈與意思表示無效，被告紫晶公司應將220萬元出資款及自101年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還被告何慕義，被告何慕義應將220萬元贈與款及自101年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還被告何上雲，由原告代位受領。備位聲明：請求撤銷被告何慕義與被告紫晶公司間之出資契約，請求撤銷被告何上雲與被告何慕義間之贈與契約，被告紫晶公司應將220萬元出資款及自101年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還被告何慕義，被告何慕義應將220萬元贈與款及自101年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還被告何上雲，由原告代位受領。
二、被告則以：被告何上雲確實有要贈與220萬元予被告何慕義之意思，並非通謀虛謂成立贈與，被告何上雲有依照和解筆錄履行，按月給付5萬元，原告債權並無不能受清償之虞，自無保全之必要等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭之事實原告與被告何上雲於101年2月2日就臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1158號票據利益償還事件成立訴訟上和解，和解內容為：「一、被告承認原告就被告所開立支票號碼KC0000
000、發票日民國八十六年十二月三十一日、面額新臺幣壹仟萬元之票據利益償還請求權，並願意全數償還原告。二、被告願於民國一百零一年二月二十日前給付原告新臺幣貳佰萬元，並自民國一百零一年四月一日起每月一日給付新臺幣五萬元，至全部清償。如有一期未履行，視為全部到期。三、訴訟費用各自負擔」。本件於102年5月2日辯論終結，被告何上雲均有按期給付，最近一次於102年5月1日給付5萬元。
四、兩造之爭點：１原告主張被告何上雲與被告何慕義間通謀虛偽贈與220萬元
，何慕義再將220萬元通謀虛偽出資予被告紫晶公司，是否可採？２原告依民法第244條、245條規定，請求撤銷被告間之贈與、
出資契約，是否有理由？１按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人負舉證之責，最高法院48年台上字29號判例意旨參照。原告主張：被告間所為贈與及出資契約係基於通謀虛偽意思而為等情，既為被告等所否認，自應由原告就利己之事實負舉證責任。經查，原告主張：贈與行為完全是被告何上雲對被告何慕義所作單方面的贈與，被告何慕義根本不知道，本院102年度訴字第216號是被告何上雲為訴訟代理人，出庭表示被告何慕義與公司一點關係都沒有，被告何慕義只是學生，沒有資力，並且在答辯狀中載明被告何慕義與被告何上雲並無任何出資讓與契約，其讓與手續係依相關公司法辦理等語。經查，本院102年度訴字第216號事件之被告公司為紫京城國際商務飯店有限公司，與本件被告紫晶公司不同，則被告何慕義與訴外人紫京城國際商務飯店有限公司間有無出資契約存在，與本件被告紫晶公司無關，原告仍應就被告間通謀虛偽成立贈與、出資契約舉證，原告所提本院101年9月25日板院清101司執志字第99197號執行命令、臺灣臺北地方法院101年7月16日北院木101司執公字第69418號執行命令，均不足證明被告間有何通謀虛偽意思表示之行為。原告另請求向新北市政府經濟發展局調閱被告紫晶公司之工商登記資料全卷，及請求傳訊證人蔡淑菁會計師，命其提出被告紫晶公司之資產損益表及會計資料，以確認出資情況及資金轉讓動向，惟查，被告紫晶公司之登記案卷，僅能看出被告何上雲出資580萬元，被告何慕義出資220萬元，上開資金共800萬元於101年11月16日已存入被告紫晶公司籌備處帳戶內，經會計師蔡淑菁查核屬實，至於被告間主觀意思是否通謀虛偽仍待原告舉證，原告未能舉證，所言自難採信。
２原告依民法第244條、245條規定，請求撤銷被告間之贈與、
出資契約，原告應就被告間之贈與、出資契約有害其債權負舉證責任。經查，原告與被告何上雲於101年2月2日就臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1158號票據利益償還事件成立訴訟上和解，和解內容為：「一、被告承認原告就被告所開立支票號碼KC0000000、發票日民國八十六年十二月三十一日、面額新臺幣壹仟萬元之票據利益償還請求權，並願意全數償還原告。二、被告願於民國一百零一年二月二十日前給付原告新臺幣貳佰萬元，並自民國一百零一年四月一日起每月一日給付新臺幣五萬元，至全部清償。如有一期未履行，視為全部到期。三、訴訟費用各自負擔」，有臺灣台北地方法院101年度司執字第69418號債權憑證可稽。又查，被告何上雲均有依和解筆錄按期給付，最近一次於102年5月1日給付5萬元，原告對此並不爭執，可見被告間於101年11月16日前所為之贈與、出資行為並未使被告何上雲陷於無資力，致原告之債權不能獲得滿足，是原告依民法第244條、245條規定，請求撤銷被告間之贈與、出資契約，洵屬無據。原告雖又稱：伊於臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1158號事件與被告何上雲成立和解，同意被告何上雲每月給付5萬元，係因被告何上雲陳稱其無資力，每月僅可付5萬元，並且聲明其名下之財產不作更名或異動，伊始同意以此金額和解，不料和解後，伊竟發現被告何上雲將其財產移轉予被告何慕義，始知被騙，伊已經對被告何上雲撤銷先前所為和解之意思表示，被告何上雲應將1950萬元本金另加利息一次返還原告，無分期付款之利益，是被告何上雲有不能履行之虞，伊有保全債權之必要等語。惟按訴訟上和解成立後，兩造均應受拘束，僅在當事人以和解有無效或得撤銷之原因而請求繼續審判，並經法院認其請求為有理由，另為本案判決確定後，始無羈束當事人之效力。本件原告所主張係被詐騙而成立訴訟上和解等語，無非係以被告何上雲於和解成立9個月後之贈與行為為據，惟和解是否有得撤銷之原因應以和解成立時之狀態決定之，原告未為其他舉證，此部分之主張自難採信，而原告亦未就臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1158號事件請求繼續審判，是該和解效力現仍存在，原告應受其拘束，被告何上雲仍得享有分期清償之利益。
五、綜上，原告先位請求確認贈與、出資契約通謀虛偽而無效，備位請求撤銷贈與、出資契約，及請求返還出資由原告代位受領，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年5月30日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月30日
書記官林勁丞