裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第659號刑事判決
裁判日期：民國92年04月22日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第六五九號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃建隆 律師上訴人即被告乙○○共同楊思勤律師選任辯護人右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等案件，不服臺灣基隆地方法院八十五年度訴字第二四七號，中華民國八十五年十二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第一八○三號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同非法輸入化學合成麻醉藥品，丙○○處有期徒刑捌年，乙○○處有期徒刑玖年。安非他命淨重壹佰柒拾伍點參公斤沒收。
事實
一、丙○○前曾於民國八十一年間，因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二月，緩刑二年，於八十一年十月十八日判決確定，猶不知警惕，其與乙○○係兄弟關係，二人均明知「安非他命類」（俗泛稱安非他命）藥品係經行政院衛生署於民國六十九年十二月八日以衛署字第三Ｏ一一二四號公告列入藥物藥商管理法第十六條所稱禁藥管理，已於0月0日生效，自六十九年十二月八日起禁止輸入、製造，自七十年六月十一日起禁止販賣，而安非他命及其衍生之鹽類及製劑並經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署字第五九七六二號公告一概禁止使用，於0月00日生效，復經行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定化學合成類麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，0月00日生效。乙○○因經商失敗負債，為牟取不法利益，竟萌生私運管制物品進入臺灣地區之犯意，於八十五年二月間與綽號「 大胖 」之不詳姓名、年籍成年男子謀議，欲利用乙○○之弟丙○○在大陸開設貿易公司，經營兩岸南北貨進出口生意之便，計劃以貨櫃夾藏禁止輸入之管制物品安非他命私運來台，雙方言明購毒資金由「大胖」負責，走私成功，由「大胖」付予乙○○每公斤安非他命酬金新台幣（下同）三萬五千元。乙○○轉徵詢丙○○之意見，於徵得丙○○同意後，其二人與綽號「大胖」者遂基於共同犯意聯絡，基於私運管制物品進入臺灣地區之犯意，於八十五年四月間前往大陸購買安非他命及安排走私細節，並於同年月二十一日將安非他命以白色編織袋包裝成七大袋三小袋，由乙○○聯絡丙○○以貨車運至丙○○設於廣東省東莞縣○○鎮○○街「輝誠貿易有限公司」之倉庫，夾藏放置於準備運往臺灣原裝蠶豆之櫃號００ＬＵ0000000號貨櫃中。八十五年四月二十四日上開夾藏安非他命之貨櫃由廣東省運至香港，渠等即向香港利恆船務有限公司（下稱利恆船務公司）謊稱貨主為臺灣吉百利貿易行，由香港利恆船務公司逕以吉百利貿易行名義申報進口，該貨櫃經中國航運股份有限公司（下稱中國航運公司）之貨櫃輪於同年四月二十八日自香港運抵高雄港，存放高雄港六十五號碼頭查驗區。嗣於八十五年五月二日十八時三十分許，為臺灣基隆地方法院檢察署檢察官率法務部調查局航業海員調查處調查員暨財政部高雄關稅局關員共同拆櫃搜獲，並扣得渠等私運進口之安非他命（淨重一百七十五點三公斤）。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○、乙○○雖均不否認有以吉百利貿易行名義申報進口上開貨櫃，惟均矢口否認知悉走私安非他命情事，被告乙○○辯稱伊雖明知「天山雪蓮」係管制物品，然因一時利令智昏而應允大胖之要求，代為向伊弟丙○○請託運送大胖所託之貨物即天山雪蓮，並由丙○○向吉百利貿易行借牌申報進口，伊於八十五年四月二十七日接獲丙○○通知「吉百利貿易行」因欠稅遭停業，必須補稅始能進口，經轉知大胖後，大胖始告知所夾藏之貨物係安非他命，伊與丙○○唯恐觸重法，遂決定將四只貨櫃退運，並由丙○○與船公司聯絡處理退運事宜；伊當初為調查處人員逮捕時曾遭其等毆打頭部，並威脅要照他們的意思講，否則不讓伊太太回去及要辦伊哥哥等語。被告丙○○則辯以伊受胞兄乙○○懇求，勉予同意利用進口大陸農產品之便，夾帶尚未開放進口之「天山雪蓮」，其事先取得吉百利貿易行之同意，以該貿易行名義申報進口，嗣因補稅問題，始知悉所夾藏之物係安非他命，伊即向發貨人泰德商務有限公司（下稱泰德公司）表示貨物不要進口至台灣，然因貨物已裝船開航，伊乃向運送人中國航運公司繳交退運費，由該公司將貨櫃運至高雄碼頭出口轉運區，等待裝船退回香港，而該等貨櫃既尚未報關而係暫存於高雄港轉口區準備候轉國外，尚不得謂已進口或輸入；又伊於調查處作筆錄時遭疲勞訊問，筆錄亦未照伊意思記載等語。惟查被告乙○○如何與大胖謀議欲藉乙○○之弟丙○○在大陸開設貿易公司經營南北貨進出口生意之便，以貨櫃夾藏安非他命之方式私運來台，事成後由大胖付予乙○○每公斤安非他命酬金三萬五千元，乙○○於徵得丙○○同意後，旋與大胖赴大陸分別進行採購安非他命及安排走私細節，並將安非他命以白色編織袋包裝成七大袋三小袋後，由乙○○聯絡丙○○以貨車運至丙○○設於廣東省東莞縣○○鎮○○街之輝誠公司，夾藏於準備運往台灣原裝蠶豆之貨櫃中，該等貨櫃於八十五年四月二十四日由廣東省運至香港後，由丙○○以吉百利貿易行之名義申報進口，並於同年月二十八日自香港運抵高雄港等情，迭據被告丙○○、乙○○二人分別於法務部調查局航業海員調查處人員詢問及檢察官訊問時供認不諱（丙○○部分見八十五年度偵字第一八○三號偵查卷第十七至十九頁、第二四頁、第三八、三九頁；乙○○部分見同卷第二九至三十頁、第四十、四一頁），二人所供情節互核相符，其中被告乙○○於調查處供承：伊於八十五年三月二十三日搭乘下午一點五十五分華航班機由高雄經香港去廈門，四月十三日與大胖搭乘下午一點二十五分華航ＣＩ－六二五班機經香港赴廈門一節，亦有內政部警政署入出境管理局八十七年十二月二十八日境信昌字第０８６３６０號覆函暨出入境查詢資料在卷可稽（本院上更一卷第二十頁），此外復有海關艙單、利恆船務有限公司提單影本各一份、財政部高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄影本一件等附卷可憑（上開偵查卷第二十、二一頁、第二六至二八頁），另於貨櫃中所起獲之扣案結晶物經包裝後淨重一百七十五點三公斤，純度百分之八十點二一，純質淨重一百四十點六一公斤，有該局檢驗通知書一份在卷足稽（上開偵查卷第一一六頁），顯見被告二人於調查處及偵查中所為之自白與事實相符，堪以憑信。至被告二人嗣雖提出曾遭調查處人員刑求、疲勞訊問之抗辯及於調查處所為之筆錄非出於彼等之自由意思所為，然查調查處人員於逮捕被告乙○○過程中，並未有毆打刑求情事，因乙○○不斷掙扎反抗並推撞調查處人員，該等承辦人員乃施以強制力予以逮捕，並未逾必要程度，至乙○○之太太係關心伊先生故陪同前往調查處，並未威脅乙○○稱如不承認不讓伊太太回去或要辦伊哥哥，筆錄亦係照被告二人之意思製作等情，業據調查處承辦人員 孔懷瑞 、甲○○證述在卷（本院上訴卷第九二、九三頁、本院上更二卷九十二年二月十四日訊問筆錄第五至八頁），法務部調查局航業海員調查處並就逮捕過程以（八六）航緝字第八○○一四九號函說明如上（本院上訴卷第一○三至一○五頁），且核與被告乙○○之配偶 吳瑞穗 證稱孔懷瑞並未刑求伊先生及恐嚇伊等，當時海調處人員抱住伊先生，伊先生反抗時有推開人員等語相符（本院上訴卷第九四頁），被告乙○○辯稱伊於逮捕過程中曾遭調查處人員毆打及恐嚇一節已難採信；況非法輸入安非他命係屬重罪，被告二人茍有遭刑求取供或疲勞訊問及筆錄未按其等所述內容記載等情形，自應於移送偵訊時，向檢察官陳明上情並要求驗傷，始為正辦，然其等於移送偵訊時非但未提及有遭調查處人員刑求恐嚇或筆錄不實一事，反向檢察官供承確有與綽號大胖之人走私安非他命來台之情不諱，所述走私情節亦均與調查處筆錄所載內容一致，要難認調查處筆錄有何未按其等意思記載情事，而被告丙○○係於八十五年五月三日上午八時主動向調查處高雄站投案，並於基隆調查處說明案情製作筆錄後，旋於同日下午六時許移送基隆地檢署偵訊，於同日下午六時三十分訊問完畢，有各該調查筆錄及偵訊筆錄可考，亦難謂有何遭疲勞訊問之情形，由上足證被告乙○○稱遭調查處人員毆打恐嚇，被告丙○○稱遭調查處人員疲勞訊問及筆錄所載內容不實云云，均非實在而不可採。次查被告丙○○於查獲之初在調查處訊問時即供稱我哥哥乙○○找我以蠶豆夾藏安非他命走私進口，經我同意後，八十五年四月二十一日前後，有不知名人士駕駛箱型車由廈門運送安非他命至大陸東○○○鎮○○街，與我大哥聯繫後，即載入我倉庫內藏放，該批安非他命係以七個大編織袋及三個小編織袋包裝，事後我請工人將上述安非他命再以麻袋包裝後裝入貨櫃後段下層，以逃避海關查察‧‧‧因中國航運公司通知吉百利貿易行貨櫃已到，請其繳納運費換領提單，但吉百利貿易行朱小姐不同意借牌，且該公司已停業，無法申辦進口業務，本可找到其他進口牌照照樣進口，但因走私安非他命是害人之事，我乃於八十五年四月二十七日通知中國航運公司將該貨櫃退運回香港（同上偵查卷第十八頁背面至第十九頁），於偵查中供稱係伊兄乙○○負債故託伊夾帶安非他命，伊原以為吉百利貿易行實際負責人會同意以該行名義進口貨櫃，但公司股東朱小姐不同意等語（上開偵查卷第三十八頁背面至第三十九頁）；被告乙○○亦於調查處供稱：伊因經商失敗負債，綽號大胖之男子得知伊經濟狀況不佳，便與伊商量如何利用伊弟弟在大陸之公司名義夾藏安非他命走私進口，並言明闖關成功每公斤安非他命付給伊三萬五千元，經伊與丙○○商量後同意與大胖合作‧‧‧伊在該次貨櫃夾藏安非他命之過程中，深具悔意，本來想將該只貨櫃退回，在退回途中即遭貴處查獲等語（同上偵查卷第三二頁），於偵查中供認係綽號大胖之男子想利用貨櫃夾藏安非他命進台，而由其弟丙○○辦理進口（同上偵查卷第四十頁至第四十一頁）等情明確，其二人均一致供承大胖所託運之物係安非他命，全然未提及有「天山雪蓮」一事，尤其天山雪蓮係植物之一種，向作為中藥或烹飪之食材，其形狀似甘藷，與安非他命之外觀、重量顯有天壤之別，絕無混淆可能，被告丙○○經營南北貨生意，對此自難諉為不知，而該批貨物既係由被告丙○○指示工人再以麻袋包裝後藏置於貨櫃內，此與現場蒐證照片所示查獲情形亦屬相符（同上偵查卷第一二五至一三三頁），謂其不知所藏置之物品並非天山雪蓮而係安非他命，殊難置信；又天山雪蓮價格並非高昂，亦斷無以每公斤三萬五千元之高價託被告等代運之理。再被告二人未經吉百利貿易行同意，即逕自以該貿易行名義申報進口貨櫃，致貨櫃抵達高雄港後，因吉百利貿易行表示不同意借牌，使承辦申報進口之中國航運股份有限公司無法遞出文件資料，且該件因未發出提單，故均卸存在六十五號碼頭查驗區等情，除據證人即中國航運公司承辦進口貨櫃文件之業務襄理 許正松 、吉百利貿易行股東 朱莉萍 、泰德公司負責人 張作民 等人結證明確（原審卷第九四、九五頁、同上偵查卷第九七頁至一百頁、本院上訴卷第一○九頁背面），核與被告丙○○於調查處、偵查中供稱因吉百利貿易行不同意借牌，乃將貨櫃退運回香港一節相符，足見證人即吉百利貿易行登記負責人 李明惠 證稱有同意借牌一節係屬虛偽而不可採，而據證人許正松、張作民陳稱曾建議被告丙○○另換牌照進口無須退運，則被告丙○○如認貨櫃內之物係天山雪蓮，自可採彼等建議另以其他公司行號名義申報進口，並無困難，茍非畏懼貨櫃內之大量安非他命遭查緝何須急於將貨物退運。是被告二人徒於事後空言翻稱不知櫃內所夾藏之物並非天山雪蓮而係安非他命云云，核屬畏罪卸責之詞，自不足取。末依卷附中華民國海關艙單雖記載系爭貨櫃係置於「轉口區候轉國外」（同上偵查卷第二○頁），惟據證人即高雄關稅局機動組隊員鍾承生證稱本件貨櫃原先是要進口，但船還未進港時，就變更為轉口貨（本院上訴卷第七八至八一頁），而該四只貨櫃原係要進口，因吉百利貿易行不同意以其名義申報進口，被告等唯恐遭查緝始決定將貨櫃退運，乃將系爭貨櫃變更為轉口貨等待退運等情，有如前述，則按「懲治走私條例第二條第一項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自淪陷區私運管制物品，進入本國自由地區而言」；「輸入之既遂與未遂，係以是否已進入國界為標準。夾帶安非他命自香港搭機回至高雄國際機場，既已進入國界，自屬既遂，謂於機場接受檢驗被查獲，尚未進入國門為未遂云云，自屬無據」，最高法院八十二年度台上字第六三三○號判決、八十八年度台上字第三九八五號著有明文可稽。被告等以原裝蠶豆夾藏安非他命之貨櫃輸入上開管制物，而該貨櫃已於八十五年四月二十八日自香港運抵高雄港，存放於高雄港六十五號碼頭，嗣為檢察官率員持櫃搜獲，被告非法輸入安非他命之行為已經既遂，被告丙○○辯稱該等貨櫃尚未報關且準備候轉國外，不得謂已進口或輸入云云，自不可採。綜上被告二人以貨櫃走私方式非法輸入安非他命之事證明確，彼等犯行均堪認定。
二、被告等犯罪後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，0月000日生效，安非他命經該條例列為第二級毒品論罰。該條例第四條第二項有關運輸第二級毒品罪之法定刑，較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入、運輸麻醉藥品罪之法定刑為重，比較新舊法，以適用行為時之舊法有利於被告。另懲治走私條例第二條第一項亦於被告等犯罪後於九十一年六月二十六日修正公佈，於同年月二十八日生效，修正後之第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，於比較新舊法結果，以修正前之舊法（處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金）較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用裁判前即行為時之法律。次查「安非他命類」（amphetamine－like）藥品，業經行政院衛生署於民國六十九年十二月八日以衛署字第三Ｏ一一二四號公告列入藥物藥商管理法第十六條所稱禁藥管理，已於0月0日生效，自六十九年十二月八日起禁止輸入、製造，自七十年六月十一日起禁止販賣，而安非他命及其衍生之鹽類及製劑並經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署字第五九七六二號公告一概禁止使用，於0月00日生效，復經行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定化學合成類麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，0月00日生效。核被告二人所為均係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入化學合成麻醉藥品罪及修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪；被告二人與該姓名、年籍不詳，綽號大胖之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人所犯上開私運管制物品進口及非法輸入化學合成麻醉藥品二罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從較重之非法輸入化學合成麻醉藥品罪處斷。至其二人持有安非他命之低度行為，應分別為其等所犯輸入之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第二一三一號移送原審併案意旨略以：緣 鄧美華 係嘉隆報關行實際業務負責人，於八十三年九月間與丙○○共謀以申報進口玩具名義夾藏大陸農產品進口轉售牟利，渠二人商議由丙○○負責農產品之購買及販賣，鄧美華負責購買玩具等掩飾品及通關所需之借牌、報關事宜。議定後，丙○○即基於上開私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，找友人 李昇陽 、 陳清鏢 共同出資新台幣三百五十萬元，充購買貨款。八十三年十一月二十三日陳清鏢即與丙○○、鄧美華共同搭機前往香港，並協助丙○○在香港購妥大陸香菇六百六十六包及大陸金針菜九十五包，渠等並依鄧美華之指示將該批貨物送至鄧美華所夥同在香港從事玩具買賣之友人 謝耀隆 處，再由謝耀隆連同掩飾用之玩具分裝入三只貨櫃內，謝耀隆隨即依鄧美華提供之「慧祥貿易有限公司」名義為國內收貨人，以玩具名義發貨運抵基隆港，進儲長春貨櫃站。八十三年十二月十三日，鄧美華偽以其所有之嘉隆報關行受「慧祥貿易有限公司」委託報關名義，偽造「慧祥貿易有限公司」進口報單三份，加蓋偽造之「慧祥貿易有限公司」及負責人「 劉德政 」印章後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申驗進口玩具三批，足生損害於「慧祥貿易有限公司」、「劉德政」及海關驗貨之正確性。因認被告丙○○就上開案件涉犯懲治走私條例第二條第一項之罪與本件犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦。然查被告丙○○本件所犯非法輸入化學麻醉藥品安非他命之犯罪時間係在八十五年四月間，與檢察官移送併辦之走私香菇及金針進口逾公告數額之犯罪時間係在八十三年十一月至十二月間，二者相隔一年四月之久，且走私標的物一為麻醉藥品，一為農產品，又該案被告丙○○係與共犯鄧美華共謀以申報進口玩具名義夾藏大陸農產品進口以轉售牟利，本件被告丙○○則係受其胞兄乙○○之請託始起意代綽號大胖之男子以貨櫃夾藏安非他命之方式私運該管制物品進口，事成後由大胖付予每公斤安非他命三萬五千元之酬金，二者犯罪時間並非緊接，犯罪態樣亦顯然不同，尚難認其自始即基於一個概括犯意而為，是上開併辦案件與本件既無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併為審理，應退由檢察官另行處理。
四、台灣基隆地方法院檢察署另以八十五年度偵字第六六○一號、一八○四號併案意旨略以： 林文杰 係財政部基隆關稅局桃園分局驗貨關員，負責進出口貨物之查驗工作，係依據法令從事公務之人員， 郭玉坤 係高雄市鼎豐報關行負責人，經營進出口報關業務，八十四年五月間，郭玉坤與丙○○二人見進口黑胡椒、八角有利可圖，惟需備有「藥商許可執照」始准進口，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由郭玉坤盜用寶陽公司留存之大小章及藥商許可執照交予丙○○使用，足生損害於寶陽公司；復於同年七月三日冒用寶陽公司名義委請不知情之惠民報關行 李清文 持向財政部基隆關稅局桃園分局投單申報進口二只貨櫃之黑胡椒及八角，由桃園分局指派林文杰查驗，依「海關查驗及取樣準則」規定，對來貨之品名、數量、規格、產地等均與申報相符，始能予以挑認通過。林文杰於查驗時明知來貨與申報不符，竟基於圖利犯意於職務上所掌之進口報單公文書上予以挑認通過，致丙○○得以短報進口關稅新台幣五十八萬二千九百五十九元，並免於罰款一百十六萬五千九百十八元，足生損害於關稅收入及海關公文書之正確性。因認被告丙○○係犯刑法第二百十條、第二百十六條、第二百十七條第二項等罪嫌，與本件犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦。然查上開併案部分被告丙○○所涉偽造文書與本件私運管制物品進口及非法輸入化學麻醉藥品之構成要件不同，自無連續犯之關係，本院無從併為審理，亦應退由檢察官另行處理。
五、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，然原判決未及比較毒品危害防制條例與麻醉藥品管理條例及懲治走私條例第二條第一項新舊法律間之比較適用，且被告等自大陸走私管制物品進口，原判決論罪漏未適用懲治走私條例第十二條，並認前述台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第二一三一號移送併案部分與本件犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，而併予審理，均有未合。被告二人上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告等之素行，為圖厚利，走私鉅額安非他命進口，倘該批安非他命流入市面，勢將嚴重戕害國人生命、身體健康，危害社會秩序至深且鉅，及被告等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之安非他命（淨重一百七十五點三公斤）係違禁物，併依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十二日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十二年四月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
麻醉藥品管制條例第十三條之一第二項一款：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。