裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年醫上字第1號民事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度醫上字第1號上訴人丙○○
乙○○兼上二人訴訟代理人丁○○被上訴人戊○○
甲○○庚○○行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法定代理人己○○上列四人共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年1月21日臺灣高雄地方法院95年度醫字第26號第一審判決提起上訴，本院於民國98年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：㈠上訴人父親 徐禮 周因右膝疼痛，於民國93年7月12日至被上訴人行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）就診，由高雄榮總骨科主治醫師即被上訴人戊○○為其診療，戊○○告訴 徐禮周 要施行膝關節置換手術，徐禮周乃於同年月26日住進高雄榮總，戊○○對年近80歲之徐禮周，是否適宜住院開刀，或是有無感染其他疾病之可能，理應注意並告知徐禮周或其家屬，惟戊○○未盡告知義務，即貿然於同年月27日為徐禮周施行膝關節置換手術，且徐禮周於術後在骨科病房復健時，戊○○亦疏未管理出入病房之工作人員及維持器材衛生，致徐禮周感染金黃色葡萄球菌（ORSA）。㈡高雄榮總醫師之住院醫師即被上訴人庚○○於93年8月24日知悉檢查結果，徐禮周已感染金黃色葡萄球菌時，未告知徐禮周或上訴人，未履行告知義務。又高雄榮總胸腔內科主治醫師即被上訴人甲○○在為徐禮周治療金黃色葡萄球菌之用藥選擇上，明知替 考拉寧 （Teicoplanin）的不良反應發生率較萬古黴素（Vancomyc-in）為小，竟未注意徐禮周甫動手術，身體虛弱，不宜使用對身體副作用較大的萬古黴素（Vancomycin），竟於93年
8月30日對徐禮周使用萬古黴素（Vancomycin），導致徐禮周於93年9月6日死亡，其用藥顯有過失。綜上，被上訴人戊○○、庚○○及甲○○均有應注意未注意之過失，致徐禮周死亡，符合民法第184條第1項前段及醫療法第82條第2項之要件，自應負過失侵權行為責任，而高雄榮總為渠等之僱用人，依民法第188條規定，亦應負連帶賠償責任。又上訴人為徐禮周之子女，因徐禮周施行上開手術本無生命危險，卻於高雄榮總院內感染金黃色葡萄球菌致死，上訴人精神上均受有極大痛苦，被上訴人應賠償上訴人精神慰撫金各新台幣（下同）100萬元，為此，依侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟等語。聲明求為判決:㈠被上訴人應連帶給付上訴人各100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准為假執行之宣告等語。
二、被上訴人則以：㈠徐禮周於90年8月27日至高雄榮總骨科就診，主訴右膝疼痛，檢查發現有膝關節退行性變化，醫師給予止痛消炎藥治療。嗣於93年7月12日再至高雄榮總骨科就診，由被上訴人戊○○看診，徐禮周主訴右膝更加疼痛，檢查發現退化情形嚴重，因徐禮周患有胃炎疾病，不適合以止痛消炎藥之方式治療，乃建議得以膝關節置換手術方式治療，並將膝關節置換手術進行治療之方式及相關可能風險與後遺症詳細告知，並經中央健康保險局事前審查同意，及徐禮周於93年7月26日簽署手術同意書後，始於次日即93年7月27日進行手術，戊○○已未盡告知義務。又徐禮周於93年8月24日之痰液培養長出金黃色葡萄球菌，戊○○即於同日將徐禮周轉至胸腔內科治療，並告知徐禮周。㈡庚○○於93年
8月間為高雄榮總之住院醫師，於93年8月24日受戊○○之指示，協助申請辦理檢驗手續，故檢驗單上所記載之申請醫師為庚○○，其並未參與徐禮周之醫療過程。又金黃色葡萄球菌感染途很多，通常為接觸性感染，可能是病患身上帶菌或是醫院、醫護人員、家屬或訪客帶菌所致。另除了血液培養或助膜積液培養方式外，痰液（呼吸道分泌物）培養長出之細菌不能認定就是「致病菌」，可能是呼吸道正常菌落或是呼吸道的「移生菌」，況在採取檢體之過程中或移送檢體至實驗室之過程，有可能使來體受到染污而培養出「染污菌」而非「致病菌」，故甲○○當時判斷徐禮周之痰液培養長出之金黃色葡萄球菌並非「致病菌」，乃使用抗生素氧化物片劑（Ciprofloxacin）加上盤林西林（Penicillin）方式治療，治療過程中病況十分穩定，嗣病況發生變化，臨床判斷金黃色葡萄球菌是其中一種致病菌，因此，甲○○再加上萬古黴素（Vancomycin）治療，萬古黴素（Vancomycin）與 替考拉寧 （Teicoplanin）二種用藥均係金黃色葡萄球菌感染症治療用藥，臨床上並無證據證明使用替考拉寧（Teicop-lanin）之副作用較少，且替考拉寧（Teicoplanin）並未經過美國食品及藥物管理局（FDA）審核通過，未在美國上市，因此關於金黃色葡萄球菌感染症目前之治療首選藥物仍係萬古黴素（Vancomycin），甲○○以萬古黴素（Vancomyc-in）藥物治療感染金黃色葡萄球菌之徐禮周，並無疏失，亦無違背醫學常規等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准預供擔保免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人各20萬元。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：駁回上訴。（就其餘敗訴部分，未據上訴人聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下:㈠上訴人之父徐禮周於93年7月12日至被上訴人高雄榮總就診
，由高雄榮總骨科主治醫師戊○○為其診療，同年月26日住進高雄榮總骨科病房，主治醫師仍為戊○○。徐禮周於同日簽署手術同意書、麻醉同意書，翌日由戊○○為其施行膝關節置換手術。
㈡徐禮周之痰液於93年8月24日培養出金黃色葡萄球菌（ORSA）。
㈢徐禮周於93年7月26日住進Ｗ73-050號腸胃科病房；於93年
7月29日由Ｗ73-050號腸胃科病房轉進Ｗ63-052號骨科病房；93年8月4日由Ｗ63-052號骨科病房轉進Ｗ62-002號骨科病房；93年8月24日由Ｗ62-002號骨科病房轉進Ｗ53-005胸腔內科病房；93年8月25日由Ｗ53-005胸腔內科病房轉入呼吸加護病房，由被上訴人甲○○擔任主治醫師。
㈣被上訴人甲○○於93年8月30日將徐禮周所服用之抗生素藥
物調整加入萬古黴素（Vancomycin）。徐禮周於93年9月6日因多重併發症死亡。
五、兩造爭執事項如下:㈠被上訴人戊○○有無告知徐禮周施行「膝關節置換手術」之原因及其風險？戊○○施行該手術是否符合醫療常規？該手術與徐禮周死亡間是否有相當因果關係？㈡被上訴人戊○○是否疏於注意控管骨科病房人員及器材衛生，暨連續分別於93年7月29日將徐禮周由Ｗ73-050號腸胃科病房轉進Ｗ63-052號骨科病房、於93年8月4日由Ｗ63-052號骨科病房轉進Ｗ62-002號骨科病房、於93年8月24日由Ｗ62-002號骨科病房轉進Ｗ53-005胸腔內科病房，致徐禮周感染金黃色葡萄球菌？又徐禮周發生氣喘現象，被上訴人戊○○是否疏於診治？㈢被上訴人甲○○於治療徐禮周感染金黃色葡萄球菌選用萬古黴素（Vancomycin）而未選用替考拉寧(Teicoplanin），有無過失？投藥時機有無延誤？投藥有無違背醫療常規？與徐禮周之死亡有無相當因果關係？㈣被上訴人庚○○未於93年8月24日將徐禮周已檢驗出有抗藥性金黃色葡萄球菌一事告知上訴人及徐禮周之其他家屬，是否有過失？㈤上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人應負連帶賠償責任，有無理由？如有理由，則上訴人得請求之精神慰撫金金額為何？茲就此爭執點分述如下:
（一）被上訴人戊○○有無告知徐禮周施行「膝關節置換手術」之原因及其風險？戊○○施行該手術是否符合醫療常規？該手術與徐禮周死亡間是否有相當因果關係？⒈上訴人主張戊○○未向徐禮周及其家屬說明進行膝關節置換
手術之原因及風險云云，為被上訴人所否認。查，徐禮周於施行手術前，已簽立「手術同意書」，「手術同意書」內記載：「１、醫師已向我解釋，並且我已經了解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。２、醫師已向我解釋，並且我已經了解選擇其他治療方式之風險。３、醫師已向我解釋，並且我已經了解手術可能預後情況和不進行手術的風險。...」等，有高雄榮總手術同意書在卷可稽（見原審卷第13頁），且上訴人對上開手術同意書為徐禮周親自簽署一節亦不爭執，足見戊○○已對患者徐禮周履行說明及告知義務，故上訴人之上開主張，不足採信。
⒉上訴人主張戊○○為徐禮周施行膝關節置換手術前，未考量
徐禮周已年近80歲，是否適宜住院開刀，或是有無感染其他疾病之可能，即貿然為徐禮周開刀云云，為被上訴人所否認，而上訴人又未能舉證證明年近80歲之人不能施行膝關節置換手術，參以原審曾就戊○○為徐禮周施行膝關節置換手術有無疏失，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，行政院衛生署於97年7月17日以衛署醫字第0970200214號函附醫事審議委員會編號0000000號鑑定書回覆，鑑定結果認「退化性膝關節炎好發於年紀大之人，目前文獻上並無施行膝關節置換手術之年齡限制，由主治醫師依膝關節退化嚴重度及病人整體健康情況等決定，且該項手術，均需於術前或術後經中央健康保險局核准方有給付。故醫師戊○○以專業判斷，為病人施行人工膝關節替換手術，符合醫療常規，且如前述與病人之年齡無關。」（見原審卷第328頁），足見戊○○為年近80歲之徐禮周施行膝關節置換手術，係符合醫療常規，並無疏失，自毋庸為徐禮周死亡負損害賠償責任。
（二）被上訴人戊○○是否疏於注意控管骨科病房人員及器材衛生，暨連續分別於93年7月29日將徐禮周由Ｗ73-050號腸胃科病房轉進Ｗ63-052號骨科病房、於93年8月4日由Ｗ63-052號骨科病房轉進Ｗ62-002號骨科病房、於93年8月24日由Ｗ62-002號骨科病房轉進Ｗ53-005胸腔內科病房，致徐禮周感染金黃色葡萄球菌？又徐禮周發生氣喘現象，被上訴人戊○○是否疏於診治？⒈上訴人主張徐禮周感染金黃色葡萄球菌係戊○○疏於注意控
管骨科病房人員及器材衛生，暨連續分別於93年7月29日將徐禮周由Ｗ73-050號腸胃科病房轉進Ｗ63-052號骨科病房、於93年8月4日由Ｗ63-052號骨科病房轉進Ｗ62-002號骨科病房、於93年8月24日由Ｗ62-002號骨科病房轉進Ｗ53-005胸腔內科病房，致徐禮周感染金黃色葡萄球菌云云，為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證證明徐禮周感染金黃色葡萄球菌係戊○○疏於注意控管骨科病房人員及器材衛生，暨連續將徐禮周轉換病房所致，而原審曾就「金黃色葡萄球菌感染途徑為何?器械或醫療人員清潔不足是否為感染途徑之一?尚有無其他感染途徑?」送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，行政院衛生署於97年7月17日以衛署醫字第0970200214號函附醫事審議委員會編號0000000號鑑定書回覆，鑑定結果認「ORSA（金黃色葡萄球菌）感染途徑極為複雜，可能是病人本身經由使用抗生素後產生，也可能是醫護人員或病人及家屬間交互傳播，也有可能是環境汙染，如器械不足所產生，但這需有一完整之流行病學及菌株鑑定DNA比對環境菌株，以調查是否與病人身上菌株相同。ORSA（金黃色葡萄球菌）可能為外因性，也可能為內因性。本案無證據顯示係因院內器械或醫療人員清潔不足造成院內感染。」（見原審卷第330頁），足見徐禮周感染金黃色葡萄球菌之途逕很多，並非當然係醫護人員、器材或多次轉換病房所致，是上訴人之上開主張，尚不足採信。
⒉查，戊○○於93年7月27日施行膝關節置換手術，術後第二
天拔除尿管，術後第4天稍微有呼吸喘及理學檢查有喘鳴現象，於93年8月1日及8月3日進行胸部X光檢查，顯示右上肺葉略有浸潤增加，當時醫師處理為給予支氣管擴張劑及類固醇，同時延續術前之抗生素頭孢西林（Cefazolin）。
同年8月5日追蹤胸部X光檢查，顯示明顯右上肺葉肺炎，追蹤之氣體動脈分析為7.259，CO274.7，於當日19：40插管。同年8月6日經會診感染科後，將抗生素更改為頭孢塔齊定（Ceftazidime）。同年8月7日看到於同年8月4日送檢之痰培養細菌為流感嗜血桿菌（Hemophilusinfluenza-e）（對β-lactamase無抗藥性），追蹤痰液檢驗於同年8月7日蒐集，於同年8月9日也是培養出流感嗜血桿菌，至同年8月20日培養才為抗藥性金黃色葡萄球菌（8月24日發報告）。頭孢塔齊定（Ceftazidime）使用期間至8月23日停止（共17日）。徐禮周於93年8月24日轉至胸腔內科呼吸加護病房等情，有徐禮周之高雄榮總病歷在卷可證，足見徐禮周於手術第4天後，出現有稍微呼吸喘之情形，戊○○隨即於93年8月1日及同年月3對徐禮周為胸部X光檢查，發現上肺葉略有浸潤增加，並給予支氣管擴張劑、類固醇及抗生素頭孢西林（Cefazolin）治療，93年8月5日經X光檢查，發現右上肺葉明顯肺炎，乃將抗生素更換為頭孢塔齊定（Ceftazidime），一直使用至93年8月23日，於93年8月24日發現徐禮周感染金黃色葡萄球菌時，即將徐禮周轉至胸腔內科呼吸加護病房，足見戊○○對於徐禮周發生氣喘現象，已為積極之治療，並非置之不理，故上訴人主張被上訴人戊○○疏於診治徐禮周之氣喘，錯失治療先機，造成徐禮周感染金黃色葡萄球菌致死云云，尚難採信。
⒊綜上，戊○○對徐禮周所為之醫療行為，均符合醫療常規，
並無疏失，且與徐禮周死亡間無相當因果關係，自毋庸為徐禮周死亡負損害賠償責任
（三）被上訴人甲○○於治療徐禮周感染金黃色葡萄球菌（ORSA）選用萬古黴素（Vancomycin）而未選用替考拉寧(Teico-planin），有無過失？投藥時機有無延誤？投藥有無違背醫療常規？與徐禮周之死亡有無相當因果關係？⒈上訴人主張替考拉寧（Teicoplanin）的不良反應發生率較
萬古黴素（Vancomycin）為小，甲○○對甫動完手術之徐禮使用對身體副作用較大的萬古黴素（Vancomycin），導致徐禮周於93年9月6日死亡，其用藥顯有過失，自應負損害賠償責任云云，被上訴人則辯稱:替考拉寧（Teicoplanin）及萬古黴素（Vancomycin）二種用藥均係金黃色葡萄球菌感染症治療用藥，臨床上並無證據證明使用替考拉寧（Teicop-lanin）之副作用較少等語。
⒉查，徐禮周於93年8月24日轉至胸腔內科呼吸加護病房，同
年8月25日心臟超音波檢查顯示有中度二尖瓣逆流，而因兩側有胸水已經置放兩側引流管引流胸水，且徐禮周早上仍有發燒，胸部X光檢查仍呈現肺炎，於當日起開始使用氧化物片劑（Ciprofloxacin）及盤林西林（Penicillin）治療，共5天。因持續右上肺葉肺炎或塌陷，於8月31日安排胸部電腦斷層檢查，結果並無發現有腫瘤或淋巴結，但右上肺葉及兩側下葉肺炎，以及囊泡（bleb）併氣胸。8月25日追蹤之痰培養於8月27日報告為金黃色葡萄球菌。8月27日白血球為11840。追蹤之痰抹片於8月30日仍然呈現格蘭氏陽性及格蘭性陰性菌，而白血球上升至30300，中性球為94%，故於8月30日將抗生素調整為萬古黴素（Vancomycin）及亞胺培南（Imipenam）等情，有徐禮周之高雄榮總病歷在卷可證，足見徐禮周於93年8月24日轉至胸腔內科呼吸加護病房後，甲○○即對之為積極檢查，找出徐禮周右上肺葉肺炎之原因，於經過一連串檢查，確定徐禮周感染金黃色葡萄球菌後（病源菌），即對之施予治療金黃色葡萄球菌萬古黴素（Vancomycin），並未延誤投藥之時間，亦無違背醫療常規。
參以原審就替考拉寧（Teicoplanin）及萬古黴素（Vancom-ycin）之差別及副作用等送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，行政院衛生署於97年7月17日以衛署醫字第0970200214號函附醫事審議委員會編號0000000號鑑定書回覆，鑑定結果認:徐禮周住院時，感染科也懷疑有結核菌之可能，胸腔科甲○○也懷疑有腫瘤，故安排電腦斷層。而病人使用類固醇，且長期使用呼吸器，使得病程更為複雜。除非金黃色葡萄球菌，係自無菌檢體（包含血液，胸水，或直接穿刺肺部檢體），或是自施行支氣管鏡下支氣管肺泡灌洗術（BA
L）所取得者，才可說是金黃色葡萄球菌之確定病原學診斷，而作痰液培養可以導引治療，但是並不一定能確定病原菌，必須確定有金黃色葡萄球菌，而醫師沒有及早使用抗金黃色葡萄球菌藥物，才可認為有延誤。徐禮周住院一個月才轉至胸腔科，有多發性肺炎，且係使用類固醇及呼吸器之老人，在臨床上極難為處理，診斷及治療過程極為複雜，需視臨床醫師判斷，又萬古黴素（Vancomycin）、替考拉寧（Teic-oplanin）兩種藥物同為四環徽素類（glycopeptide類），並無明顯差別。替考拉寧（Teicoplanin）是歐洲藥廠藥物，其安全性在美國FDA並未核准使用，無任何文獻證據顯示選擇使用替考拉寧（Teicoplanin）在金黃色葡萄球菌肺炎，會較萬古黴素（Vancomycin）更適當，且本件使用藥物之種類及時機，對於徐禮周之死亡結果，並無法認定有因果關係等情（見原審卷第329頁），足見甲○○於確定徐禮周感染金黃色葡萄球菌後，選用萬古黴素（Vancomycin）治療徐禮周所感染之金黃色葡萄球菌，係符合醫療常規，與徐禮周死亡間並無相當因果關係，自毋庸負損害賠償責任，是上訴人之上開主張，不足採信。
（四）被上訴人庚○○未於93年8月24日將徐禮周已檢驗出有抗藥性金黃色葡萄球菌（ORSA）一事告知上訴人及徐禮周之其他家屬，是否有過失？上訴人主張被上訴人庚○○未於93年8月24日將徐禮周已檢驗出有抗藥性金黃色葡萄球菌一事告知上訴人及徐禮周之其他家屬，有過失云云，為被上訴人所否認，縱如上訴人所主張庚○○未於93年8月24日將徐禮周已檢驗出金黃色葡萄球菌一事告知上訴人及徐禮周之其他家屬一節屬實，惟未告知亦與徐禮周因感染金黃色葡萄球菌而死亡間亦無相當因果關係，是難令庚○○就徐禮周死亡負損害賠償責任。
（五）上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人應負連帶賠償責任，有無理由？如有理由，則上訴人得請求之精神慰撫金金額為何？⒈按侵權行為所發生之損害賠償請求權，須加害人有故意或過
失不法侵害他人權利之行為，且損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。
⒉被上訴人戊○○、庚○○、甲○○對徐禮周所施予之醫療行
為均符合醫療常規，並無醫療疏失，且徐禮周死亡與被上訴人戊○○、庚○○、甲○○之醫療行為間並無相當因果關係，已如前述，是依前揭說明，被上訴人戊○○、庚○○、甲○○就徐禮周之死亡，自毋庸負侵權行為損害賠償責任，其等之僱用人高雄榮總亦毋庸負連帶賠償責任。故上訴人本於侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶賠償上訴人精神慰藉金各20萬元，即屬無據，不予准許。
六、綜上所述，上訴人本於民法第第184條第1項前段、第188條及醫療法第82條第2項之規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人各20萬元，為無理由，不應准許。原審就上開不予准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年12月23日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年12月23日
書記官白蘭