裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1547號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1547號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王仁聰律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第839號中華民國98年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第17029號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示販賣第二級毒品罪，共叁罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月，扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點壹壹柒公克、驗後淨重零點壹零捌公克），沒收銷燬之，與扣案之0000000000號行動電話壹支（廠牌：NOKIA、序號：000000000000000號、含SIM卡壹張）及販賣之第二級毒品所得共計新臺幣壹仟叁佰元，均沒收之，其中未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，於民國97年6月6日至同年月10日間，使用其所有0000000000號行動電話作為聯繫工具，以如附表所示方式，在如附表所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與 陳永鴻 共計3次，並收取如附表所示之代價。嗣甲○○如附表編號3所示之時地，甫與陳永鴻完成毒品交易後，因形跡可疑，於當晚9時25分許，為巡邏員警當場發覺，陳永鴻見狀情急之下將購自甲○○購得之第二級毒品甲基安非他1包（驗前淨重0.11
7公克、驗後淨重0.108公克）棄置在地，然仍為警當場扣押，並自甲○○身上扣得上開行動電話（含SIM卡1張）1支及陳永鴻甫交付購得第二級毒品現金新臺幣（下同）300元。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審判程序時，就本案判決後述所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體上認定
一、被告甲○○雖於警、偵訊均矢口否認上揭3次販賣第二級毒品之事實（警卷5頁、偵卷8頁），惟已於本院及原審審理時則均已坦承不諱（本院卷41頁、原審二卷93頁），核與證人陳永鴻於警詢時、偵查及原審證述其於附表編1、2、3所示之時地，分別各以附表所示方式、金額向被告甲○○購買3次甲基安非他命等情（警卷12、13頁，偵卷9-10頁，原審二卷85-92頁）相符。另證人 張簡 志霖於警詢、偵訊亦均證稱:伊於97年6月10日晚上9時許陪同陳永鴻向甲○○購買甲基安非他命等語。（警卷23頁、偵卷10-11頁）。又證人 陳志遠 亦於警詢時證述:陳永鴻確曾於97年6月10日17時許曾向我借行動電話撥打等語（偵卷21頁），復有高雄市政府警察局三民二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告所有上開電話自97年6月6日至97年6月10日之雙向通聯紀錄、陳志遠所有之行動電話通聯紀錄查詢單、遠傳電信股份有限公司98年7月22日遠傳（企營）字第09810701517號函、中華電信股份有限公司鳳山營運處98年7月14日鳳一客字第0980000149號函、臺灣高雄地方法院檢察署98年8月6日雄檢惠梧98蒞13963字第32516號、第32686號函暨補充理由書所附中華電信公共電話申裝地址查詢資料、電子地圖各1份及蒐證照片20張附卷可稽（警卷第8至35頁、48至57頁、偵卷第7至56頁、原審二卷8至11頁、21頁、30頁、31頁、35頁、36頁），並有自被告身上扣得之上開0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支、販毒所得現金300元及證人陳永鴻棄置在地旋為警扣得之第二級毒品甲基安非他命1包可資佐證。而該包甲基安非他命經送往高雄市立凱旋醫院檢驗，檢驗結果驗前淨重0.117公克、驗後淨重0.108公克，且確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應無訛，復有該醫院97年8月5日高市凱醫驗字第7736號報告1紙附卷可憑（偵卷第60頁），故被告於附表編號1、2、3時地販賣甲基安非他命予陳永鴻之事實，已甚顯明。
二、又政府為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，茍無利可圖，當無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，堪以認定，故被告自白情節既核與事實相符，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑、撤銷改判及沒收
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
（一）98年5月20日修正前（已於98年11月20日施行）之毒品危害防制條例4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例4條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」顯見修正後對於販賣第二級毒品部分，其法定罰金刑部分，已由得科新臺幣七百萬元以下罰金，提高為新臺幣一千萬元以下罰金。故比較新舊法，應以98年5月20日修正前毒品危害防制條例4條第2項規定，較有利於被告甲○○。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，核被告甲○○於附表編號1、2、3販賣甲基安非他命所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告3次販賣第二級毒品行為，其持有第二級毒品之低度行為，均各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告3次販賣第二級毒品犯行，時間並非緊接，地點亦不相同，難認主觀上均出於一次之決意，故在刑法評價上，均具有獨立性，應分論併罰。又查本件被告如附表編號1、2、3所示各次販賣甲基安非他命之對象均為昔日同學舊識陳永鴻，且被告3次販售數量、代價僅數
303元至500元不等，獲利不多，另經警於案發翌日97年
6月11日中午1時40分許前往被告住處搜索，亦未查獲任何其他毒品，有高雄市政府警察局97年6月11日搜索扣押筆錄1份附卷可稽（警卷37至42頁），是被告販售毒品數量及方式與有計畫性、大量地向不特定人出售毒品，賺取巨額價差之販毒者，已有明顯差異。又被告因此次觸犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重典，核被告上開所為與法定刑相較，應屬法重情輕，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上尚足以引起一般之同情，而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告3次犯行，均予酌減其刑。原審對被告販賣第二級毒品罪論罪科刑，固非無見；惟本件98年5月20日修正之毒品危害防制條例4條第2項規定，已於98年11月20日施行，原審則認自公布日起，起算3日，即自98年5月22日起已生效，自有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，原審既有上開瑕疵，自應由本院撤改判。爰審酌被告明知甲基安非他命係同條例列管之第二級毒品，竟因欠缺守法觀念而販賣第二級毒品，本當受刑責之處斷，惟念其犯後終能坦承全部犯行，並將犯罪情節如實供述，足見已有悔悟之心，復審酌被告犯罪動機、目的、販賣第二級毒品甲基安非他命之重量、價格及被告生活狀況、家境小康、學歷為高職畢業（警卷第1頁）等一切情狀，就各次犯行分別仍量處如原審主文附表編號1、2、3所示之刑，並應執行有期徒刑8年2月，以資懲儆。
二、又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案甲基安非他命
1包，經檢驗確係程陽性反應，已如前述，且包裝袋1只因用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，應併依該規定宣告沒收銷燬之。至第二級毒品甲基安非他命經送驗耗損部分，業已滅失，不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。又依同條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限，且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，有最高法院93年度台上字第1365號判決意旨可資參照。查扣案之0000000000號行動電話（廠牌、序號詳如附表編號1備註欄所示，含SIM卡1張）1支，係被告所有且供本件販賣甲基安非他命聯繫所用之物，業據被告供明在卷（原審二卷93頁），應依同條例第19條第1項前段之規定宣告沒收；扣案如附表編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得300元及未扣案如附表編號1、2所示被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命所得各為500元，合計1300元，亦均應依同條例第19條第1項宣告沒收，且其中販賣所得1000元部分未扣案，如全部或一部不能沒收，以被告之財產抵償之。另扣案之張 簡志霖 所有上開行動電話1支、玻璃球吸食器1組，則非本件被告所有且供犯罪所用之物，故不另予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月23日
書記官吳福連附表：
┌──┬──────┬───────┬───┬───────────────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│地點│對象│交易方式│備註│宣告刑│├──┼──────┼───────┼───┼───────────────┼────────────────┼──────────┤│1│97年6月6日│甲○○位在高雄│陳永鴻│陳永鴻於97年6月6日中午1時24│(一)檢察官起訴書附表將犯罪時間誤載│甲○○販賣第二級毒品│││下午1時許│縣○○鄉○○街││分許，○○○鄉○○街○○號前，以│為「97年6月6日或6月7日16時│，處有期徒刑3年8月││││17巷26號住處門││中華電信股份有限公司鳳山營運處│許」，應更正為「97年6月6日中│，扣案之0000000000號││││口││裝設在該處，電話號碼00-0000000│午1時許」。│行動電話1支（廠牌：││││││號之公共電話，撥打甲○○所有09│(二)被告所有0000000000號行動電話之│NOKIA、序號00000000││││││00000000號行動電話，表示欲以50│廠牌為NOKIA牌、序號為00000000│0000000號、含SIM卡││││││0元為代價，購買甲基安非他命，│0000000號、含SIM卡1張，高雄│1張）沒收之，及未扣││││││旋即前往甲○○住處門口，甲○○│市政府警察局三民第二分局扣押物│案之販賣第二級毒品所││││││遂當場交付甲基安非他命1包，並│品目錄表將序號末碼0誤載為4，│得新臺幣500元沒收之││││││向陳永鴻收取代價500元現金（未│見警卷第27頁、偵卷第30頁。│，如全部或一部不能沒││││││扣案），以此方式販賣甲基安非他│(三)被告自白出處，見本院卷二第93頁│收時，以其財產抵償之││││││命1次。│；證人陳永鴻指證，見偵卷第9頁│。│││││││、警卷第17頁；被告行動電話通聯││││││││紀錄暨基地台位置見偵卷第32頁。││├──┼──────┼───────┼───┼───────────────┼────────────────┼──────────┤│2│97年6月10日│高雄縣大寮鄉中│陳永鴻│陳永鴻於97年6月10日晚上7時42│(一)檢察官起訴書附表記載犯罪時間誤│甲○○販賣第二級毒品│││晚上7時許│山工商、正隆街││分許，以其友人陳志遠所有095549│載為「97年6月10日17時許」，應│，處有期徒刑4年，扣││││一帶││7568號行動電話，撥打甲○○所有│更正為「97年6月10日晚上7時許│案之0000000000號行動││││││上開行動電話，表示欲以500元為│」。│電話1支（廠牌：NOKI││││││代價，購買甲基安非他命後，旋即│(二)被告自白出處，見本院卷二第93頁│A、序號000000000000││││││依約前往高雄縣大寮鄉中山工商、│；證人陳永鴻指證，見本院卷二第│540號、含SIM卡1張││││││正隆街一帶，與甲○○見面， 李亮 │85、86、92頁、偵卷第9頁、警卷│）沒收之，及未扣案之││││││毅遂當場交付甲基安非他命1包，│第17頁；證人陳志遠證述，見偵卷│販賣第二級毒品所得新││││││並向陳永鴻收取代價500元現金（│第20、21頁；陳志遠、被告之行動│臺幣500元沒收之，如││││││未扣案），以此方式販賣甲基安非│電話通聯紀錄暨基地台位置見偵卷│全部或一部不能沒收時││││││他命1次。│第22至26、53頁；高雄縣大寮鄉中│，以其財產抵償之。│││││││山工商及正隆街位置圖，見本院卷││││││││二第11頁。││├──┼──────┼───────┼───┼───────────────┼────────────────┼──────────┤│3│97年6月10日│高雄市三民區修│陳永鴻│陳永鴻於如附表編號2所示向李亮│被告自白出處，見本院卷二第93頁│甲○○販賣第二級毒品│││晚上9時22分│武街36-2號前││毅購買毒品後，認數量不敷需要，│；證人陳永鴻指證，見本院卷二第│，處有期徒刑4年，扣│││許│││遂於當晚9時9分許，以友人張簡│91、92頁、偵卷第9頁、警卷第17│案之第二級毒品甲基安││││││志霖所有0000000000號行動電話，│頁；證人 張簡志霖 證述，見偵卷第│非他命1包（含包裝袋││││││撥打甲○○上開電話，表示欲再購│10頁、警卷第23頁；被告之行動電│1只，驗前淨重0.117││││││買甲基安非他命，並委請張簡志霖│話通聯紀錄暨基地台位置見偵卷第│公克、驗後淨重0.108││││││騎乘車號000-000號輕型機車附載│54頁。│公克）沒收銷燬之，與││││││其，一同於當晚9時22分前往高雄││扣案之0000000000號行││││││市○○區○○街○○○○號前與甲○○││動電話1支（廠牌：NO││││││見面，甲○○遂交付甲基安非他命││KIA、序號0000000000││││││1包，並向陳永鴻收取代價300元││15540號、含SIM卡1││││││現金，以此方式販賣甲基安非他命││張），及扣案之販賣第││││││1次。││二級毒品所得新臺幣30││││││││0元均沒收之。│└──┴──────┴───────┴───┴───────────────┴────────────────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之