裁判字號：臺灣臺南地方法院100年簡上字第84號民事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：請求拆除地上物
臺灣臺南地方法院民事判決100年度簡上字第84號上訴人 曾春琴 訴訟代理人 黃榮坤 律師被上訴人 洪振源 上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國100年5月21日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭98年度南簡字第1476號第一審判決提起上訴，經本院於101年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人將坐落臺南市○○段○○○○號、區域範圍L-K-M-D-L、二樓陽台零點零七平方公尺、三樓陽台零點零七平方公尺及四樓陽台零點零七平方公尺部分拆除及回復原狀暨假執行宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；法院知悉訴訟標的有移轉者，應即以書面將訴訟係屬之事實通知第三人，民事訴訟法第254條第1、3項分別定有明文。依上該當事人恆定原則規定，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，縱移轉於第三人，於訴訟標的法律關係之要件並不受影響，當事人不因而喪失訴訟權能。查被上訴人洪振源於訴訟繫屬中之民國100年6月23日，將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地暨其上建物，以買賣為原因，移轉登記予第三人 黃俊源 ，經本院將訴訟繫屬之事實通知第三人黃俊源，黃俊源並未表明承當訴訟，兩造亦未同意由黃俊源承當訴訟，此有送達證書、土地登記謄本及101年2月21日準備程序筆錄可參（見本院卷第74、94及102至103頁），是以，依當事人恆定原則，本院仍應由原所有人洪振源為本件當事人，合先敘明。
二、上訴人於原審之答辯及陳述除與原判決記載相同者，茲引用外，另提出上訴理由如下：
㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為
被上訴人所有，同段668地號土地則為上訴人所有，兩造各自所有之土地係相鄰，且曾於本院提起確認界址訴訟，經本院以95年度簡上字第123號民事判決確定，被上訴人以該確定判決結果提起本件訴訟。然依本院前揭確定判決得心證之理由㈡中所載：「依台南縣永康地政事務所95年5月12日所測量字第0950003768號函附之地籍圖謄本（見原審卷第102至104頁）所示，兩造間土地之地籍線原屬直線，又依台南縣永康地政事務所94年8月9日建築物測量成果圖所示1777號即重測後之系爭土地上之建物東側尚留有巷道，而同段668地號亦與地籍線間留有空間（見原審卷第81至82頁），另依蔡鐘淵建築師事務所80年11月19日住宅新建工程設計圖所示建物兩測均與地籍線間尚存留有空間（見原審卷第30頁），則本件系爭北極段668地號與毗鄰之同段665地號土地間存留有空間（含巷道），應可認定。是兩造指界之地籍線與兩造建物位置之情形固有不合，惟兩造建築時既各留有空地，自應認兩造土地以C-D連接線為經界線，較符兩造建屋當時各預留空地之情。」等語（見原審98年度補字第388號卷第25頁正面），顯見本院上開確定判決係認上訴人之建屋與C-D連接線之經界線仍有預留空地之距離，而未有越界建築之情形，並就兩造系爭土地之界址，認定係在兩造建屋時所預留空地上之C-D連接線為兩造之經界線，此再經本院於95年11月9日之勘驗測量筆錄中「勘驗測量結果㈠」載稱：「本件重測後，因土地所有人就地界有爭議，故沒有作重測後地籍線，至於重測前之地籍線在何處，因沒有相關的界址標示，無法辨識其所在」，及該事件之證人 蔡宗宏 證稱：「當時是為了解決問題才向調解委員會建議訂出C、D界址，避免傷及雙方之主體建物」等語（見原審第15頁、第16頁第18列至第19列），益明該C-D連接線非在兩造之主體建物上。上訴人坐落於系爭北極段668地號土地上之建物，自建造後既未有何拆除重建或改建或移動，則兩造自應受上開確定判決之拘束，被上訴人自不得提出與本院上開確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於上開確定判決意旨之裁判。詎原判決竟猶認上訴人所有坐落上開土地上房屋，就2、3、4樓陽台均有0.07平方公尺佔用被上訴人坐落同段665地號土地並應拆除云云，致反與本院上開確定判決所認定兩造本件系爭土地經界線之C-D連接線之位置有異，且亦未說明上開確定判決有何違誤致其應為不同之認定，則其判決不僅有不適用法規或適用不當之違誤，亦有判決不備理由之當然違背法令情事。
㈡次查兩造就上開相鄰之土地，經本院新市簡易庭95年度新簡
字第522號民事簡易判決兩造之經界線如其判決附圖二（即內政部土地測量局94年12月7日鑑定圖）C-D連接線所示，嗣被上訴人上訴，上訴人附帶上訴，均經本院95年度簡上字第123號民事判決駁回而確定。茲參照上開附圖二說明之鑑定書中「三㈤」載稱：「圖示A…B…C…D連接點線，為重測前地籍圖經界線位置」等語，再參照該附圖二鑑定圖，可知A…B…C…D連接點線其中C-D連接線即應為本院上開確定判決所認定之兩造界址線，而該A…B…C…D連接點線，既為重測前「地籍圖經界線」位置，亦即為重測前之「地籍線」位置，並經本院判決認上訴人之建物與該地籍線上尚留有空間或空地（見本院新市簡易庭95年度新簡字第522號民事簡易判決第4頁⑵之部分，本院95年度簡上字第123號民事判決書第5頁㈡之部分），而上訴人之建物自建造後既未有何拆除重建而移動，則上訴人建物自無越過上開C-D連接之「地籍線」界址位置之情形，詎原判決竟猶認上訴人所有坐落上開土地上房屋之2、3、4樓陽台均有0.07平方公尺佔用被上訴人所有同段665地號土地，並應拆除云云，自有違誤。
㈢另查上開本院新市簡易庭95年度新簡字第522號民事簡易事
件審理期間，亦曾向當時之臺南縣永康地政事務所函請提供系爭北極段665、668等地號(重測前為大灣段1781-31、1777地號）於重測前之地籍圖謄本（含透明套圖）參辦（見該院卷第101頁），並經該地政事務所函覆透明套圖之描繪圖（見該院卷第102頁至104頁），茲依該描繪圖測量上訴人本件系爭北極段668號土地較窄部分之寬度為0.48公分，此再乘上該比例尺1200，可知上訴人土地之寬度實際至少應為576公分（0.48×1200＝576），惟查上訴人於此土地上所建之實體建物寬度僅為547公分，又建物與該土地之邊緣（即地籍線）即應尚有上開二者寬度差距之距離約29公分（000－000＝29），故上訴人系爭建物根本不可能越過該土地邊緣之地籍線，亦即上訴人之建物並無越過C-D連接之界址線，原判決認定上訴人占用被上訴人之土地並應拆除云云，自非可取。
㈣又縱認上訴人之建物有逾越被上訴人之地界，惟本件亦應有
民法第796條之1第1項規定之適用。原判決未予斟酌亦未說明其不予斟酌之理由，其判決同有理由不備之違誤，況被上訴人就本件亦有權利濫用：
⒈按民法第148條第1項後段規定，權利之行使不得以損害他人
為主要目的。又同法第796條之1第1項增訂理由載稱：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比例、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第一項等語。
⒉茲查上訴人所建築門牌號碼為臺南市○○區○○街○○巷○○號
之6房屋（下稱系爭房屋），當初曾請地政事務所之人員鑑界，並如上開本院95年度簡上字第123號民事確定判決認定該建物與地籍線尚預留有空地，故上訴人所有之系爭房屋確係經鑑界並建築於其地籍線內，實難謂上訴人於建築房屋之初有何故意越界之情事；且查上開C-D連接線之位置，亦係本院確定判決斟酌兩造建屋時均各預留空地之情形，從而乃認定為兩造本件相鄰土地之界址。而該C-D連接線，實亦應係與當時地政人員即證人蔡宗宏所證稱之是為了解決當時兩造地界爭議問題及避免傷及雙方之主體建物，才向調解委員會建議訂出C、D點界址線，益徵上訴人所有之系爭房屋若有越界被上訴人所有之系爭土地，亦應係上開確認界址時所發生，自非係上訴人建築系爭房屋時即有何越界之故意。
⒊次查本件縱如原審認定C-D連接線有在上訴人之主體建物上
，則依原審所認定，上訴人所有之系爭房屋逾越被上訴人所有之系爭土地部分，亦僅1樓採光罩部分面積3.11平方公尺；2、3、4樓之陽台各0.07平方公尺，顯見被上訴人得請求上訴人拆除上開建物還地之面積甚小，且被上訴人之建物與上訴人之建物間所預留之空地屬一小巷道，實難容一般裝載機具工程車輛出入進行拆除，故越界部分之拆除須使用耗時費力之人工，而拆除之面積部分甚小，另難以保證於拆除時不超過所欲拆除之建物面積致再損及上訴人之系爭房屋，故該拆除實難謂已符合社會整體經濟利益。況查被上訴人就目前兩造建物間之小巷道空地亦未有何使用，縱其未拆除上訴人上開陽台或採光罩部分面積，亦難謂對其目前之使用有何不便之情形，反之，其若拆除上訴人之系爭房屋陽台或採光罩，勢將影響系爭房屋之全部價值及增加拆除費用支出，甚或因拆除不當而造成對系爭房屋之破壞，故顧及社會整體經濟利益之公共利益及兼顧當事人之權益觀之，本件實不應任由被上訴人拆屋還地，原判決未斟酌及考量，亦未說明其不予斟酌之理由，其判決同有不備理由之違誤。
⒋再者，被上訴人未拆除上開遭占用之陽台或採光罩部分，實
難謂對其目前建物之使用情形有何不便，況依民法第796條之1第2項之規定，被上訴人仍得請求上訴人就所逾越地界部分以相當價額購買或請求支付償金，詎被上訴人亦未為之，則被上訴人行使其所有權，主張上訴人應拆除地上物並返還土地，實難謂其無濫用權利情事，是其請求實有以損害他人為主要目的而屬民法第148條第1項後段規定所應禁止之情形，故其請求即難謂有理由，原判決未查，其認定自亦非當。
㈤聲明：
⒈原判決除關於上訴人免假執行部分外，關於命上訴人應將如
原判決附圖所示坐落臺南市○○段○○○○號、區域範圍H-I-J-L-H、1樓採光罩部分面積3.11平方公尺；區域範圍L-K-M-D-L、2樓陽台0.07平方公尺、3樓陽台0.07平方公尺、4樓陽台0.07平方公尺拆除回復原狀部分與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用31,898元之裁判均廢棄。
⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
三、被上訴人抗辯及於本院陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠被上訴人所有之系爭土地（重測前為大灣段1777地號）之所
有權狀所載權利範圍面積為122平方公尺（即被上訴人牆面向東80公分為界址所含之面積）；未料上訴人及訴外人等之集合式建築物於82年興建時入界錯誤（參本院95年度簡上字第97號95年8月22日民事答辯狀），其中同段666、667地號其上建物向西侵占原被上訴人所保留之巷道，距被上訴人牆面僅剩60公分，另上訴人於其所有之同段668地號上起造之系爭房屋甚至貼至被上訴人665地號建物牆面，已然侵害被上訴人財產權。上訴人竟另於93年提起確認界址訴訟，企圖將侵建土地佔為己有，該訴訟經二審確定判決，考慮建物位置，然未考量當年興建集合式住宅入界錯誤，乃以仲裁所訂之A-B-C-D線（距被上訴人牆面向東50公分）為界址，已使被上訴人土地所有權狀所載面積122平方公尺減少為112.32平方公尺，無故損失9.68平方公尺土地所有權之合法權益；而該集合式住宅八戶總面積卻增加8.33平方公尺（上訴人增加6.31平方公尺）土地，此有永康地政事務所所存兩造宗地面積變更沿革可證。
㈡又本案於一審期間，經承審法官於99年4月1日及99年6月24
日至現場勘驗，內政部國土測繪中心並於99年8月27日測量製作鑑定圖，確認上訴人之建物佔用土地，並明確作成98年度南簡字第1476號判決；而證人蔡宗宏先生亦到庭證稱
A.B.C.D點四點數值座標不會改變，亦與測量多次結果者同。上訴人始終提不出證據證明其佔用被上訴人界址C-D線內所有土地之建物部份，有其他合法占有之正當權源，上訴人既無合法占有權源仍質疑拒不拆屋還地，消極未對該越界之建物速作處理，於法未合。
㈢聲明：請求駁回上訴。
四、本件經證據調查，兩造對於下列事實均不爭執：㈠系爭土地（重測前為大灣段1777地號）原為被上訴人所有（
已於100年6月23日以買賣為原因移轉登記予訴外人黃俊源），同段668地號（重測前為大灣段1781-31地號）則為上訴人所有，二筆土地為毗鄰之土地。
㈡系爭土地為起造建物，曾於80年間依建築法規申請指定建築
線；同段668地號亦為起造建物，於81年間已依建築法規申請指定建築線。
㈢上開二筆土地，於93年間因臺南縣政府辦理地籍圖重測發生
界址爭議，嗣經調處不成，於本院有確認界址事件繫屬，經本院新市簡易庭以95年度新簡字第522號審理及民事庭以95年度簡上字第123號審理後，已判決確定即以95年度新簡字第522號判決附圖所示之C-D連接線為上開兩筆土地界址之經界線。
五、本件被上訴人起訴主張：依本院95年度簡上字第123號確定判決所認定之兩造相鄰土地界址經界線，上訴人所有之系爭房屋已越界占用其所有之系爭土地，爰本於所有權之法律關係，請求上訴人就系爭房屋越界占用系爭土地部分予以拆除並返還土地乙節，上訴人否認系爭房屋有越界占用系爭土地之事實，並答辯如上。是本件爭執事項厥為：內政部國土測繪中心99年8月27日鑑定圖（發函檢送日期：99年9月1日）是否依據本院95年度簡上字第123號確定判決認定之經界線C-D連接線予以測繪？上訴人所有系爭房屋1樓採光罩及2至4樓陽台如原審判決附圖所示部分是否已越界占用系爭土地及本件有無民法第796條之1之適用？經查：
㈠內政部國土測繪中心99年8月27日之鑑定書是否依據本院95
簡上字第123號確定判決認定之經界線C-D連接線予以測繪？⒈本件兩造前因土地重測發生界址爭議，經本院審理後，業以
95年度簡上字第123號判決確定，認定兩造相鄰土地之經界線為內政部土地測量局94年12月7日鑑定圖所示之C-D連接線，合先說明。嗣原審受理本件拆屋還地事件後，於99年4月1日會同兩造及臺南縣永康地政事務所（現已改制為臺南市永康地政事務所）測量人員至現場履勘，並製作測量指示單及檢附內政部土地測量局94年12月7日鑑定圖，諭知地政人員依據該鑑定圖標示之C-D連接線為準據，測量系爭土地上上訴人之地上物占用位置及面積，此有勘驗筆錄及測量指示單可參（見原審卷第81-93頁）。該地政事務所完成測量後，即於99年4月8日發函檢送複丈成果圖（見原審卷第95-96頁）到院，依該複丈成果圖所示，上訴人所有之系爭房屋1樓採光罩左側面積3.16平方公尺之範圍及2至4樓陽台各層面積
0.07平方公尺之範圍均越界占用系爭土地等情，有勘驗筆錄、測量指示單及檢送複丈成果圖附於原審卷可資參照。
⒉惟因上訴人質疑上開測量結果，原審遂於同年6月24日再度
會同兩造及內政部國土測繪中心至現場履勘，並告知同上所示之測量指示及檢附內政部土地測量局94年12月7日鑑定圖予測量人員，復發函詢問該中心查覆測量結果與臺南市永康地政事務所檢送之複丈成果圖有無不同？（見原審卷第136-145頁）。內政部國土測繪中心完成測量後，於99年9月1日發函檢送鑑定圖予原審，該鑑定圖明確標示系爭房屋1樓採光罩越界占用系爭土地之區域範圍，占用面積為3.11平方公尺；2、3、4樓陽台越界占用區域範圍，占用面積各0.07平方公尺，並於鑑定書詳載原審囑託事項為「請依內政部土地測量局94年12月7日鑑定圖所示C-D連接線為準據，測量‧‧」及鑑定時參考資料含「本中心94年12月7日鑑定圖成果」及於函文說明二載明「‧‧本次鑑測結果與臺南縣永康地政事務所99年4月1日測量之複丈成果圖相符。」等內容（見原審卷第156-160頁），同有勘驗筆錄、測量指示單及內政部國土測繪中心99年8月27日鑑定圖附於原審卷可查。顯見，原審於測量時已明確囑託測量人員依內政部土地測量局94年12月7日鑑定圖所示C-D連接線為準據，測量越界範圍及面積，並提供該圖予測量單位參考，經前後不同測量單位測量結果，上訴人所有之系爭房屋均越界占用系爭土地，且占用位置及面積亦相符。
⒊查改制前之臺南縣永康地政事務所及內政部國土測繪中心，
均為國家所屬測量單位，任用之測量人員需具有一定資格或通過公務員人考試始予晉用，具有一定專業及學識，且測量人員與兩造均無利害關係，亦無親疏或仇隙，自無違背原審囑託事項，未以本院95年度新簡字第522號判決所附內政部土地測量局94年12月7日鑑定圖所示之C-D連接線為準據而予以測繪之理。再者，上訴人亦未提出臺南縣永康地政事務所或內政部國土測繪中心之測量人員於測量過程中，有何未依原審指定擅予測量或其他違反測量規則情狀，致其測量結果有違誤之處，徒以內政部國土測繪中心檢送於原審之鑑定書未予標示C、D座標值，無從檢視該C-D連接線是否即為內政部土地測量局94年12月7日鑑定圖所示之C-D連接線，質疑二者有不符之處，顯屬空言指摘，無足憑採。本院綜合上開事證，足認內政部國土測繪中心99年8月27日之鑑定書係依據本院95簡上字第123號確定判決認定之經界線C-D連接線而予以測繪結果無誤。
㈡上訴人所有之系爭房屋1樓採光罩及2至4樓陽台如原審判決
附圖之所示部分是否越界占用系爭土地？⒈查上訴人所有之系爭房屋，於1樓採光罩如原審判決鑑定圖
所示H-I-J-L-H之區域範圍，及2至4樓陽台如原審判決鑑定圖所示L-K-M-D-L之區域範圍，均已越界占用系爭土地乙節，業經原審囑託臺南縣永康地政事務所及內政部國土測繪中心測量在案，二者測量結果均相同，此外，並無其餘事證足認上開測量結果有何不當或違誤之處，是以，上訴人所有之系爭房屋確有如上所述之範圍越界占用系爭土地之事實，應足認定。
⒉雖上訴人以：依本院95年度簡上字第123號判決理由所載，
兩造於自有土地上起造房屋時，均與地籍線間留有空間，以C-D連接線為兩造土地界址，符合上訴人之建屋與C-D連接線之經界線仍有預留空地之距離，上訴人所有之系爭房屋應無越界占用系爭土地之可能云云。然查上開確定之二審判決標示C-D連接線之附圖，係引用95年度新簡字第522號判決之附圖，並非另行測繪。而經本院詳閱95年度新簡字第522號卷所附內政部土地測量局於94年12月21日發函檢送之鑑定書，於第三段本案鑑定結果說明㈤部分，係記載「圖示A…B…C…D連接點線，為重測前地籍圖經界線位置，即重測協助指界位置；其中‧‧」，是該確定判決標示之C-D連接線，係由內政部土地測量局測量人員依據重測前之地籍圖經界線而予測繪之經界線，並未考量兩造起造建物時是否預留空地之情，再經本院詳閱95年度簡上字第123號全卷證，亦無如以C-D連接線為兩造土地之經界線，上訴人所有之系爭房屋即無越界可能之相關事證。是上訴人以上開論述推論其所有之系爭建物並無越界占用鄰地之可能，自非可採。
⒊況由證人蔡宗宏（係重測案之測量人員）於95年度簡上字第
123號準備程序曾到庭證稱：‧‧重測前舊地籍圖的經界線確實是直線。重測時現況測量就發現上訴人（即本件被上訴人）前手的舊地籍圖寬度與實地明顯不符，經過土地測量局辦理善意協調，並經過台南縣政府舉辦之協調。本件有可能是八戶集合住宅實際建築位置與地籍圖的位置產生偏移，‧‧‧‧協調的目的其實是為了避免傷到被上訴人（即本件上訴人）的住宅建物等語（見95年度簡上字第123號第121-124頁筆錄）；復於本院準備程序證稱：當初雙方對界址有爭議，雙方指定的界址不是同一個界址，本人有提供一個界址給調解委員參考，當初是考量整個圖籍與土地面積相差很多，我們建物的界址是不損及雙方的主體建築物，亦即以使用執照記載的建物資料不包括增建與圍牆部分等語。（見本院卷118-120頁），顯見，重測時證人業已發現圖籍與實地明顯不符，面積相差甚多，故曾提供建議界址予調解委員參考，其提供之界址以不損及雙方主體建物為原則，不包括增建部分。以此對照臺南縣永康地政事務所及內政部國土測繪中心於原審檢送之測量結果，上訴人所有系爭房屋越界占用系爭土地之一樓採光罩，據上訴人自認為其增建部分，不在考量之列。而2至4樓陽台雖屬主體建物，但為陽台，佔陽台總面積1.7﹪（計算式：0.21÷11.83＝0.017），比例甚低，肉眼難以發覺越界之情，1樓牆面則無越界，適與證人上述考量情狀相符。另上訴人訴訟代理人於101年2月21日期日亦陳稱：界址線是重測前的地籍線，與原台南縣政府仲裁結果的CD線是相同的，當時是由國土測繪中心的人員去測量，CD線不傷及雙方的主建築物等語，亦明知該確定判決認定之C-D連接線，係以不損及兩造主體建物為原則，竟因此斷定C-D連接線為經界線後，系爭房屋即無越界占用鄰地之可能，自屬率斷。
㈢本件有無民法第796條之1之適用？⒈按民法第796條所謂越界建物，係指土地所有人建物房屋逾
越疆界者而言，苟屬非房屋構成部分之牆、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用，此有最高法院59年度台上字第1799號判例意旨參照。經查：上訴人所有系爭房屋一樓之採光罩，係依附牆面自行搭建而成，顯非系爭房屋之構成部分，此有照片附卷可參，上訴人復自陳採光罩為其自行增建，依上開判例意旨，上訴人於1樓牆面搭建之採光罩自非民法第796條所謂越界之建物，本院自無庸審酌有無同法第796條之1之適用。
⒉次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，此有民法第796條之1可資參照。查系爭房屋2至4樓陽台已越界占用系爭土地之事實，已如上述。茲依系爭房屋建物謄本所載（參見本院卷第208頁），陽台為系爭房屋附屬建物，係以水泥相連之建築，為系爭房屋構成部份，因此，就其越界占用系爭土地部分是否有拆除必要，即有審酌是否適用民法第796條之1規定之必要。
⒊查上訴人起造系爭房屋時，曾請地政事務所人員鑑界，為兩
造不爭之事實，又依本院95年度簡上字第123號民事確定判決，亦認定系爭房屋與地籍線尚預留有空地，是系爭房屋之陽台之所以越界占用系爭土地，顯因95年間進行地籍重測時發現上訴人東側之八戶集合住宅實際建築位置與地籍圖的位置產生偏移所致，並非上訴人起造系爭房屋時即有故意越界情事。茲審酌上訴人所有系爭房屋，係2、3、4樓陽台逾越占用系爭土地，該陽台位於狹長空地之裏地，尚不涉及公共利益（見原審卷第85-86頁照片所示）。惟就當事人利益而言，兩造已於各自所有土地上起造建物多年，被上訴人縱收回該部分遭占用之土地，亦無法與系爭土地合併使用，縱予收回，面積亦僅0.07平方公尺，使用價值甚低。而該占用位置坐落於狹長空地，難容一般裝載機具工程車輛出入進行拆除，如欲拆除勢必需使用耗時費力之人工，施工難度高，稍有不慎即易損及系爭房屋主體，依現今工資、物料價格估算，耗費甚鉅，兼及施作期間妨礙周遭住戶噪音及空氣粉塵等，因此支出勞力、費用及社會成本甚大，被上訴人所能取回土地面積僅0.07平方公尺，以公告現值換算，價值約為新臺幣1,085元，二者價值顯不相當等一切情狀，認上訴人所有系爭房屋之陽台雖部分越界占用系爭土地，究其原因並非故意越界所致，且被上訴人取回占用土地之利益與拆除過程對於周遭環境、社會成本及上訴人造成之損害相比，顯不相當，爰基於法律賦予之裁量權，認此部分應有民法第796條之1之適用，而予免除上訴人除去越界占用部分之義務。
六、綜上所陳，本件被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示區域範圍H-I-J-L-H之1樓採光罩面積3.11平方公尺部分，予以拆除及回復原狀部分之請求為有理由，應予准許。原審據此判命上訴人負拆除之責，洵無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋2、3、4樓陽台如原審判決附圖區域範圍L-K-M-D-L、面積各0.07平方公尺部份，固本於所有權之法律關係而行使權利，然本院審酌其權利之行使，對於公共利益、當事人利益、社會成本及兩造所受危害程度等一切情狀，認已逾合理程度，爰適用民法第796條之1第1項規定，免予上訴人除去之義務，是被上訴人就此部分之請求，不予准許，上訴人指摘原審未予審酌及適用上開規定而有不當，求予廢棄改判為有理由，爰由本院就此部分之判決及假執行宣告均予廢棄，改判如主文第一項所示。
七、又被上訴人權利之行使，雖經本院審酌公共利益及當事人利益，未予准許，但非謂上訴人即得因此無償占用系爭土地，被上訴人仍得依民法第796條之1第2項準用同法第796條第1項但書、第2項之規定，請求上訴人對於其因此所受之損害「支付償金」，或請求其「以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地」，倘其價額無法由當事人協議定之時，亦得另行請求法院以判決定之，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造關於上開爭執事項所為之其餘陳述、答辯或舉證，核與判決結果無影響，亦無論述必要，爰不予贅述。
九、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，此民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。本件除上訴人繳納之第二審裁判費1,500元，兩造並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額為1,500元。又本件雖為上訴人一部勝訴及一部敗訴之判決，惟其勝訴部分係因本院審酌同法796條之1規定之適用，而非被上訴人有何歸責事由，爰酌定本件訴訟費用仍應由上訴人負擔，始符公平。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國101年8月22日
民事第一庭審判長法官杭起鶴
法官王淑蕙法官許蕙蘭正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年8月22日
書記官蘇玟心