裁判字號：臺灣臺南地方法院100年重訴字第210號民事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決100年度重訴字第210號原告臺南市柳營區農會法定代理人 陳明通 訴訟代理人 蔡昇峰 被告 李坤鴻 被告 邱秀美 被告 林巧涵 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國100年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人 李典鴻 （民國100年7月17日歿）與被告李坤鴻與原告間在有數筆借款債務關係，此部份原告業獲鈞院核發91執當字第15045號、94執乾40734號債權憑證在案，合先敘明。
（二）按訴外人李典鴻為被告邱秀美之配偶，惟已於100年7月17日死亡，被告邱秀美為惟一之繼承人。訴外人李典鴻於89年10月13日就其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號，權利範圍3分之1之土地（下稱系爭755-1地號土地），向臺南市鹽水地政事務所辦理抵押權登記予被告邱秀美；被告李坤鴻於91年01月31日就其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號，權利範圍全部之土地（下稱系爭518地號土地），向臺南市鹽水地政事務所辦理抵押權登記予被告林巧涵。現系爭二筆土地經鈞院100司執清字第20693號受理執行在案，惟因其上有上開抵押權存在，且抵押權人即被告邱秀美、林巧涵均未聲請實施抵押權拍賣抵押物，經執行法院通知渠等陳報抵押債權證明文件亦均置之不理，嗣經鈞院於100.09.14以南院龍100司執清字第20693號通知原告，系爭二筆土地經鑑價，顯已不足分別清償第一順位抵押權人之債權，致原告執行無著。按確認之訴非原告有即受確認之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被告間系爭抵押權是否真正及債權金額多寡不明，如不請求確認，原告將無法對系爭土地聲請法院予以執行拍賣，不得謂原告於私法上地位無受侵害之危險。揆之上開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即有受確認判決之法律上利益。
（二）訴外人李典鴻與被告邱秀美間於89.10.13之設定抵押登記債權債務行為，是值其未依約繳息發生財務危機之秋，顯係出於為避免日後遭強制執行之通謀虛偽脫產行為，且前經執行法院通知陳報債權證明文件，惟迄今仍置之不理，顯然其間之抵押設定債務關係自始不存在或已清償，則其就系爭755-1地號土地所為抵押權設定自亦應失其所附麗而無效。據此，訴外人李典鴻既怠於行使塗銷該抵押權之設定登記，而原告為李典鴻之債權人，自得主張代位訴請被告邱秀美應塗銷系爭755-1地號土地抵押權之設定登記。
（三）本件被告李坤鴻、林巧涵間於91.01.31之設定抵押登記債權債務行為，是值其未依約繳息發生財務危機之秋，顯係出於為避免日後遭強制執行之通謀虛偽脫產行為，且前經執行法院通知陳報債權證明文件，惟迄今仍置之不理，顯然其間之債務關係自始不存在或已清償，則其就系爭518地號土地所為抵押權設定自亦應失其所附麗而無效。據此，被告李坤鴻既怠於行使塗銷該抵押權之設定登記，而原告為被告李坤鴻之債權人，自得主張代位訴請被告林巧涵應塗銷該筆土地抵押權之設定登記。
（四）爰聲明：⒈確認訴外人李典鴻與被告邱秀美間就李典鴻所有坐落臺南
市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍三分之一之土地，於89年10月13日在臺南市鹽水地政事務所（收件字號鹽登字第124240號）所為權利價值四百萬元登記之抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。
⒉被告邱秀美應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⒊確認被告李坤鴻與被告林巧涵間就被告李坤鴻所有坐落臺
南市○○區○○○段○○○○號，權利範圍全部之土地，於91年1月31日在臺南市鹽水地政事務所（收件字號鹽登字第012860號）所為權利價值七百五十萬元登記之抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。
⒋被告林巧涵應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⒌訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告抗辯及聲明：
（一）被告邱秀美部分：⒈訴外人李典鴻與被告邱秀美是在94年間結婚，在此之前是
朋友關係，李典鴻多次向被告邱秀美借款，所以在89年間就李典鴻所有之系爭755-1地號土地設定400萬元之普通抵押權，約定在91年間清償，但清償期屆至後，被告邱秀美因不了解實行抵押權之程序，後來又與李典鴻結婚，所以遲遲未實行抵押權。按被告家中遭遇到莫拉克風災，當初所有之借據、付款憑證等均已滅失，現已無法提出當初之借款資料，然被告與李典鴻間絕無通謀虛偽意思表示設定抵押權。
⒉爰聲明：請求判決駁回原告之訴。
（二）被告李坤鴻、林巧涵部分：⒈被告李坤鴻為林巧涵之妹婿，91年1月29日二人就被告李
坤鴻所有之系爭518地號土地設定750萬元之最高限額抵押權後，隔數日之91年2月6日被告林巧涵即將借款750萬元，由被告林巧涵之新營郵局0000000-0000000號帳戶中，匯至被告李坤鴻新營郵局0000000-0000000號帳戶內，二人間並訂有借據，在鈞院94年度執字第13001號強制執行事件中，被告林巧涵曾聲明參與分配，並將該借據影印陳交法院，但後來借據發還被告林巧涵後原本已滅失，但無礙於被告二人間確實有該債權債務關係存在，原告稱被告二人間為通謀虛偽意思表示並無理由。
⒉爰聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查本件原告為訴外人李典鴻及被告李坤鴻之債權人，向本院民事執行處聲請對李典鴻所有之系爭755-1地號土地及李坤鴻所有之系爭518地號土地聲請強制執行，經本院以100年度司執字第20693號受理在案。惟被告邱秀美、被告林巧涵分別為系爭755-1地號土地、518地號土地之第一順位抵押權人，系爭土地所設定之抵押權及抵押債權所債保之債權是否存在，即攸關原告之普通債權是否能受償。是以，原告提起本件訴訟，請求確認抵押權所擔保之抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
（二）又按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要，最高法院著有93年度台上字第1987號判決足資參照。查本件關於被告邱秀美對訴外人李典鴻之債權債務關係，原告雖未以債務人李典鴻之全部繼承人為被告（李典鴻於100年7月17日歿，繼承人除被告邱秀美外，尚有父 李尚敏 、母 李謝寬 ），然揆諸前開最高法院判決意旨，請求確認債務人對第三人之債權不存在之確認之訴，非必須以債務人為共同被告，原告僅以邱秀美為被告並無當事人不適格之情事，並予敘明。
（三）本件原告主張其為訴外人李典鴻之債權人，業已取得本院核發91執當字第15045號債權憑證，並持以向本院聲請對李典鴻所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍3分之1之土地聲請強制執行，惟訴外人李典鴻於89年10月13日將上開土地設定權利價值400萬元之普通抵押權予被告邱秀美等情，此有原告提出之債權憑證、土地登記第二類謄本在卷足憑（見本院卷第9、10、13、14頁），並經本院調取100年度司執字第20693號強制執行卷宗核閱無誤。查原告主張被告邱秀美與李典鴻間之上開抵押權設定，及400萬元之借款債權為通謀虛偽意思表示，然為被告邱秀美所否認，並以前開情詞置辯，經查：
⒈按系爭755-1地號土地權利範圍1/3及另筆台南市柳營區旭
山第149地號土地為訴外人李典鴻所有，於89年10月13日設定權利價值400萬元之普通抵押權予被告邱秀美，約定債務清償日期為91年10月12日，此經台南市鹽水地政事務所以100年11月3日所登字第1000008099號函檢送土地登記申請書、土地抵押權設定契約書等在卷可按（見本院卷第22-30頁），應可認定。
⒉次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。民法第87條第1項前段定有明文。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院分別著有48年度台上字第29號及17年度上字第917號判例可資參照。本件原告主張債務人李典鴻在89年10月13日是值其未依約繳息發生財務危機之秋，設定400萬元抵押權顯係出於避免日後遭強制執行之通某虛偽脫產行為而為無效乙節，依首開說明，自應由原告就該事實負舉證之責。
⒊原告固主張李典鴻與被告邱秀美為夫妻，被告邱秀美在債
務屆清償期後迄未實行抵押權云云。惟被告邱秀美與李典鴻於94年6月22日結婚，89年間借款時尚無婚姻關係，此有戶籍登記簿謄本一紙在卷可憑（見本院卷第54頁），被告邱秀美與李典鴻二人本為朋友關係，後來結為夫妻，但尚難以此遽認其二人有共同隱匿李典鴻財產之行為，及其二人間之消費借貸契約為虛偽不實。此外，原告並未舉出其他證據以實其說，縱被告邱秀美因莫拉克風災，所有借款憑據均已滅失，未能提出之證據以證明其與李典鴻間確有成立消費借貸契約及交付借款之事實，仍不能遽為有利於原告之認定。是原告請求確認被告邱秀美與李典鴻間，就李典鴻所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍三分之一之土地，於89年10月13日在臺南市鹽水地政事務所（收件字號鹽登字第124240號）所為權利價值四百萬元登記之抵押權及其所擔保之抵押債權不存在為無理由，應予駁回。上開抵押權既非無效，原告依民法第242條主張其為李典鴻之債權人，自得主張代位訴請被告邱秀美應塗銷該筆土地抵押權之設定登記亦無理由，應予駁回。
（四）本件原告主張其為被告李坤鴻之債權人，業取得本院核發94執乾字第40734號債權憑證，並持以向本院聲請對李坤鴻所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○號，權利範圍全部之土地，申請強制執行，惟被告李坤鴻於91年1月31日將上開土地設定擔保債權總金額750萬元之最高限額抵押權予被告林巧涵之事實，此有原告提出之債權憑證、土地登記第二類謄本在卷足憑（見本院卷第11、12、16頁），並經本院調取100年度司執字第20693號強制執行卷宗核閱無誤。查原告主張被告李坤鴻與林巧涵間之上開債權為通謀虛偽意思表示，然為被告二人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
⒈按系爭518-1地號土地全部為被告李坤鴻所有，於91年1月
31日設定擔保債權總金額750萬元之最高限額抵押權予被告林巧涵，權利存續期間自91年1月29日起至101年1月29日止計10年，此經台南市鹽水地政事務所以100年11月3日所登字第1000008099號函檢送土地登記申請書、土地抵押權設定契約書等在卷可按（見本院卷第22、39-48頁），應可認定。
⒉又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故而於最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。本件被告李坤鴻、林巧涵間就系爭518-1不動產係設定最高限額抵押權，既於設定時可不必有債權債務關存在，則原告證明該抵押權設定係通謀虛偽意思表示，即應就被告二人間互相故意為非真意之表示為證明，就此原告雖提被告李坤鴻91年間之放款明細表一紙為證（見本院卷第28頁）以證其未依約繳息發生財務危機，惟尚不足以證明被告二人間設定抵押權出於非真意之表示，原告徒以放款明細表證明被告二人間設定抵押權出於非真意之表示，顯未盡舉證之責。
⒊又最高限額抵押權所擔保之債權，既係在權利存在期間不
斷發生之不特定債權，必待確定時此不特定債權始歸於特定。本件被告李坤鴻、林巧涵設定之系爭抵押權，所擔保之債權額究為何，仍須待於確定而在不逾最高限額範圍內始歸於具體，原告對於被告二人確定後抵押權擔保之債權額，認有不實，方得就該債權提起抵押權所擔保之債權不存在訴訟資以確認。查原告以本院100年度司執字第20693號強制執行事件，經法院以100年3月14日南院龍100司執清字第20693號函請被告林巧涵陳報實際債權，被告林巧涵已於100年3月29日陳報債權為750萬元，此有該陳報狀附於上開強制執行卷宗。雖原告否認被告二人間有消費借貸750萬元之事實，惟查被告林巧涵、李坤鴻於91年1月29日就被告李坤鴻所有之系爭518地號土地設定750萬元之最高限額抵押權後，隔數日之91年2月6日被告林巧涵即將款項750萬元，由被告林巧涵之新營郵局0000000-0000000號帳戶中，匯至被告李坤鴻新營郵局0000000-0000000號帳戶內，此有被告提出之郵局存摺影本在卷足憑（見本院卷第59、60頁）；又訴外人台灣土地銀行股份有限公司於94年間聲請對被告李坤鴻所有之系爭518地號土地強制執行，經本院以94年度執字第13001號受理在案，被告林巧涵以其為系爭土地之抵押權人及被告李坤鴻欠其本筆消費借貸款750萬元而聲明參與分配，並檢附上開借款借據作為債權證明，嗣後該系爭518-1地號土地之強制執行序因拍賣無實益而視為撤回，未進行拍賣，此亦經本院調取上開卷宗查明屬實。被告林巧涵、李坤鴻間就上開750萬元之借款，確有成立消費借貸契約及交付借款之事實應可認定，原告稱其係虛偽云云，尚無足採。
⒋原告既不能證明被告李坤鴻、林巧涵設定之最高限額抵押
權為通謀虛偽意思表示，原告代位被告李坤鴻訴請被告林巧涵塗銷，不能准許；又被告二人間之750萬元債權為真正，且為上開抵押權所擔保，原告請求確認該債權不存在亦無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告未能舉證證明被告邱秀美與李典鴻間就系爭755-1地號土地所設定之400萬元普通抵押權為通謀虛偽意思表示，其請求確認抵押權及其所擔保之400萬元抵押債權不存在為無理由；上開抵押權既非無效，原告依民法第242條代位李典鴻訴請被告邱秀美應塗銷該筆土地抵押權之設定登記亦無理由，應予駁回。又原告未能證明被告李坤鴻、林巧涵設定之最高限額抵押權，及該抵押權所擔保之750萬元債權為通謀虛偽意思表示，其請求確認抵押權及其所擔保之抵押債權不存在為無理由；上開抵押權既非無效，原告依民法第242條代位李坤鴻訴請被告林巧涵應塗銷該筆土地抵押權之設定登記亦無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年12月15日
民事第一庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國100年12月15日
書記官楊宗倫