裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院95年上訴字第1154號刑事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1154號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第21號中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8406號、9166號），提起上訴，及併案審理（併辦案號：同署95年度毒偵字第5069號）。本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○曾於民國87年間，因施用毒品行為，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，於87年11月4日執行完畢而釋放；復於90年間因施用毒品行為，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於91年10月16日執行完畢而釋放；又因自90年1月初起至同年10月17日止間之施用毒品行為，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第571號判決處有期徒刑1年6月確定，於93年5月17日執行完畢。詎仍不知悔改，未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得施用或持有，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月27日13時許起至95年5月17日15時止，連續在高雄縣鳳山市○○○路附近友人住處，或高雄縣大寮鄉其友人住處等地，以將海洛因摻入香菸點火吸食方式施用多次，平均約每3日施用一次。嗣㈠於94年9月2日18時10分許，在高雄縣鳳山市○○○路與五福一路口附近，為警查獲；㈡於94年10月4日6時30分許，在高雄市○鎮區鎮○路與康定路口，為警查獲；㈢於95年5月19日14時許，在高雄市○鎮區○○○街與隆昌路口，為警查獲。
二；案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局前鎮分
局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、被告甲○○於本院審理中對於上述犯罪事實全部承認，且其為警查獲後所採取之尿液，經分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司94年9月27日、高雄市立凱旋醫院94年10月11日、95年5月29日濫用藥物尿液檢驗報告書附卷可查（見94年度毒偵字第8406號卷第30頁、94年度毒偵字第9166號卷第10頁、95年度毒偵字第5069號卷第68頁），足認被告之自白與事實相符。又被告甲○○曾於87年間，因施用毒品行為，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，於87年11月4日執行完畢而釋放；復於90年間因施用毒品行為，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於91年10月16日執行完畢而釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其於強制戒治執行完畢而釋放後5年內，再犯施用第一級毒品行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，犯罪方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑；被告甲○○於94年9月2日19時許回溯24小時內某時，及94年10月4日7時許回溯24小時內某時以外之施用海洛因行為，雖未經檢察官起訴，因與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告行為後，刑法已於95年2月2日修正公布，同年7月1日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用連續犯規定，被告之多次施用第一級毒品行為係以一罪論，如依修正後規定，則係數罪併罰，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用，附此敘明。再者，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院91年度訴字第571號判決處有期徒刑1年6月確定，於93年5月17日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案記錄表可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，併遞予加重其刑。
三、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟就㈠被告於95年5月19日被查獲部分，未及審理。㈡本件檢察官僅就被告於94年9月2日19時許回溯24小時內某時，及於94年10月4日7時許回溯24小時內某時之施用海洛因行為起訴，原判決則認被告之施用海洛因行為，係「自94年8月27日13時許起至94年10月4日凌晨止」，惟就未經檢察官起訴而予以論罪部分，未敘明何以得予審判，均有未洽；檢察官上訴意旨指摘原判決就於95年5月19日被查獲部分，未及審理，為有理由，且原判決另有不當之處，應由本院將原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，並判刑確定，經執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，且於為警查獲後一再施用，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，同時戕害一己之身體健康，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑以資懲儆。
四、被告施用第二級毒品部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月27日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。