裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國112年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第254號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告江權倫選任辯護人林楊鎰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第40101號），本院判決如下：
主文丁○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丁○○明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，並經衛生福利部依藥事法規定明令公告為禁藥，非經許可，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，民國110年7月31日某時許，於桃園市○○區○○○○街00號10樓之1住處附近，以低於購入成本之新臺幣(下同)3,500元轉讓含有四氫大麻酚成分之大麻電子菸(含機)1支(下稱本案毒品)予丙○○。嗣於110年10月15日7時35分許，經警持本院核發之搜索票在丙○○位於桃園市○○區○○0路00號4樓之住處進行搜索，當場扣得丙○○向丁○○所購得之本案毒品、蘋果牌IPHONE11手機1支（門號0000000000號），並循線查獲上情(丙○○另涉販賣毒品犯行，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，現由本院改分以112年度審簡字第341號審理中)。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署偵查後起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引用被告丁○○以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告及其辯護人均於本院準備程序中表示「如本案認為是轉讓則不爭執」等情，認對上開證據之證據能力表示不爭執（見本院卷第112頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理程序中坦承
不諱，核與證人丙○○於偵查及本院審理中之證述大致相符(見他字卷第133頁至第135頁，偵字卷第139頁至第145頁，本院卷第187頁至第208頁)，此並有證人丙○○與被告對話紀錄截圖照片共46張（見他字卷第29頁至第35頁反面）、證人丙○○之臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第63頁至第67頁)等件在卷可佐，而證人丙○○遭扣案之本案毒品，經送交通部民用含空局航空醫務中心毒品鑑定書鑑驗後，檢出含有四氫大麻酚成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見他字卷第79頁）在卷可查，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈠公訴意旨雖認被告於事實欄所示之時間、地點，係基於意圖
營利以3,500元販賣本案毒品予丙○○，但因被告先前購毒有積欠丙○○2,700元，故本次交易丙○○僅交付800元並認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語，惟被告堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：確實是我幫丙○○買電子菸，但我是以3,500元交易大麻電子菸，但我的成本是4,000元，不是主動要販賣的意思，我沒有想要賺錢等語。經查：
1.按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。尤以要求「無償轉讓」毒品，不符人之常情及社會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行為」始足充之，豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰之條文，形同具文。是販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院111年度台上字第259號刑事判決意旨參照）。販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院109年度臺上字第557號刑事判決意旨參照）。則被告與證人 林宇傑 間縱有有償授受毒品之客觀事實，仍不能逕予推論被告主觀上必有營利之意思。
2.經查，證人丙○○先於偵查中具結證稱：「我在110年8月中以3,500元為代價跟被告購買大麻煙油1支，在他家樓下交易，但因為我之前有幫他代購大麻，跟他互相欠債，他欠我錢，所以我只要再給他800元就好」等語(見偵字卷第139頁至第145頁)；嗣於偵查中再具結證稱：「這是交易的訊息，見面後他拿大麻煙油給我，我給他800元現金，之所以給800元是因為之前聊天時，被告要我幫忙詢問是否有人有大麻花，我就在網路上用4,000元跟網友買，我把大麻花給被告後，被告回家秤重發現重量不足，所以大麻花的價錢就變成2,700元，這個價格是我跟被告協議的，所以這次交易大麻煙油我只有給被告800元；會跟被告買大麻煙油是因為他說他有在用，不是被告主動問我，是我跟被告提的，問他一支多少」等語(見偵字卷第133頁正反面)；復於本院審理時證稱：「我當時給被告700元還是800元我忘記了，因為之前有拿大麻給被告，當時被告有欠我錢，事後我請被告幫我拿本案毒品，我再給他700元或800元；我在偵訊時有告訴檢察官說當時是110年8月中交易，被告去出差，當時約好他賣我1支煙油3,500元，因為被告有欠我錢所以我只要再給他800元；被告之前欠我2,700元的欠款，是因為我幫被告拿大麻花，之所以在對話紀錄有問到被告有關機子多少，是因為之前跟被告有聊到電子煙，至於電子煙是他跟別人調貨，還是他把之前買剩下的給我這就不清楚了，被告扣掉成本有沒有賺錢這件事我也不清楚；我在偵訊時有說當時我在網路上用4,000元幫被告買大麻花，但是因為重量不足就變成2,700元，這部分我是一開始預設幫被告下單4,000元大麻花，後來我想說也請被告幫我拿大麻煙油，最後再交換，結果大麻花來了發現重量不足，我才跟被告算2,700元，當時我是付了4,000元出去，但因為重量有少，所以我就跟被告算2,700元；當時會幫被告拿4,000元的大麻花，確實當時被告錢不夠，所以我就跟他講不然幫我拿一支煙油」等語(見本院卷第187頁至第200頁)。是從上開證人丙○○證稱被告於本案犯行前委由證人丙○○購買4,000元之大麻花，而證人丙○○因慮及被告無力償還4,000元之大麻花價金，始要求被告提供價值3,500元大麻電子煙油抵償其為被告購買大麻花之債務，嗣因取得之大麻花重量不足，才降價為2,700元，並補貼800元給被告等情，堪認本案之交易起因係被告欲向證人丙○○購得大麻花，故被告所辯其意在購得大麻花而被動交易本案毒品，主觀上並無營利意圖等情，顯非無據。
3.另被告於本院審理時供稱：本件是我跟證人丙○○購買4,000元大麻花，因為我錢不夠，所以跟他報價本案毒品3,500元，本案毒品在當時身上就有，不是另外再問上手的，我購買本案毒品的成本是4,000元，之所以只賣3,500元是因為想說是朋友，我當時想說證人丙○○給我4,000元的東西，我給他3,500元的東西，但後來證人丙○○給的東西談成2,700元等語(見本院卷第246頁至第248頁)。是從被告之供詞與證人丙○○之證詞互核後，就本件被告之行為之初究竟為單純以物易物，並且為找補之轉讓意圖，或者是具有營利意圖之販賣行為仍有疑義，而依卷內其他事證亦無從認定被告於本案之交易之初即有「意圖營利」之主觀犯意，是被告及辯護人主張本件應屬「轉讓行為」而非「販賣行為」尚非無據，基於罪疑唯輕原則，實無從認定被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品之罪嫌。公訴意旨此部分之認定，尚有未洽。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠四氫大麻酚雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱禁藥，故行
為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故除轉讓第二級毒品達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。經查，本案並無證據證明被告轉讓之禁藥數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對象並非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，本案被告轉讓本案毒品之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴
意旨雖認被告係犯販賣第二級毒品罪，然公訴意旨尚有未洽，業經本院認定如前，然其基本事實同一，並經本院當庭告知被告可能涉犯轉讓禁藥罪（見本院訴字卷第240頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告轉讓本案毒品前持有之行為固為低度行為，然高度之轉
讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其持有之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故無從認定轉讓吸收持有，併此敘明。
㈣刑之減輕部分：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，被告就本案轉讓禁藥之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，依據上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2.又毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑；又毒品危害防制條例第17條第1項之目的在於鼓勵毒品下游具體供出上游供應人，以防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定；所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院107年度台上字第1616號、107年度台上字第1184號、99年度台上字第5505號判決意旨參照）。經查：
⑴被告及其辯護人雖稱本件毒品來源為「乙○○」，被告
於警詢時即供出毒品來源，應可依上開規定減刑云云，惟查，本院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺灣桃園地方檢察署就有關被告是否有供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情形，經臺北市政府警察局刑事警察大隊回函稱：因通訊軟體對話紀錄皆刪除，且因時隔久遠，無法調閱周邊監視器佐證等語；臺灣桃園地方檢察署則回函稱：就乙○○涉犯毒品案件，已為不起訴處分，並經職權送再議後，經臺灣高等檢察署駁回再議等語，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊函文1紙及臺灣桃園地方檢察署函文2紙在卷可佐(見本院卷第117頁、第163頁、第219頁)⑵次查，乙○○於本院審理期日到庭證稱：我跟被告是大學
時期在朋友的朋友聚會中認識，我跟被告在LINE中的對話，印象中沒有談到有關電子煙的事情，我沒有幫他拿電子煙或者販賣電子煙給被告，被告也沒有跟我拿過大麻機子和煙油，我跟被告之間也沒有因為大麻的事情聯繫過等語(見本院卷第201頁至第208頁)。是依檢警之回函內容，以及乙○○於本院審理之證詞，尚無法證明乙○○即為被告本案毒品之來源，難認被告有符合上開減刑規定而可獲減刑之寬典。
㈤爰審酌被告漠視相關禁制法令，非法轉讓本案毒品而毒害他
人，影響國民健康及社會秩序，所為應予非難，然念被告業已坦認犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、轉讓之毒品數量，及其向本院提出之戶籍資料顯示高中畢業之智識程度，其目前任職好厝邊科技股份有限公司之技師職位之在職證明，及其於本院審理過程中所稱之收入狀況等情(見本院卷第249頁、第285頁至第293頁)，量處如主文所示之刑。另被告所犯之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其最重本刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項規定「犯最重本刑5年以下有期徒刑」得易科罰金之要件，是本案之宣告刑雖均為6個月以下，尚不得為易科罰金之諭知，惟依刑法第41條第3項「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」之規定，被告若符合得易服社會勞動之條件，自得向執行檢察官聲請易服社會勞動，本院即無須於判決主文諭知，附此敘明。
㈥緩刑之諭知：被告於本案犯行前未曾因故意犯罪受有期徒刑
以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，念其因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚具悔意，經此刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，參酌被告提供其目前任職好厝邊科技股份有限公司之技師職位之在職證明已如前述，堪認被告現有正當工作，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
三、沒收部分：
1.按刑法第38條之1第1、3、4項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，刑法第38條之1第1項規定立法理由：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」。又刑法第38條之1第4項規定立法理由：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明示犯罪所得之沒收，係採取總額原則，亦即不問犯罪之成本、利潤均應全部沒收。上開沒收制度採取總額原則亦經司法院111年憲判字第18號判決為合憲認定。經查，本案被告轉讓禁藥之犯行，其係以3,500元之價金與丙○○達成有償轉讓之行為，雖經抵扣後僅獲得8,00元，然本件既為有償轉讓之行為，扣抵債務亦屬獲利，依前開實務見解，犯罪所得並不論成本或利潤，故被告就本案之犯罪所得應為3,500元，應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項前段所稱查獲之毒品，應係指犯人被查獲之毒品而言(最高法院100年度台上字第3765號判決意旨參照)。經查，本案毒品經鑑驗後檢出含有四氫大麻酚成分已如前述，然本案毒品並非於被告處遭查獲，而係於丙○○涉犯毒品案件所扣，依前開說明，不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。
中華民國112年4月25日
刑事第七庭審判長法官陳佳宏
法官黃弘宇法官方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官詹右辰中華民國112年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。