臺灣高等法院花蓮分院95年度上更(二)字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上更(二)字第37號刑事判決

裁判日期：民國95年12月26日

裁判案由：貪污等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上更(二)字第37號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人邱聰安律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國91年5月7日91年度訴字第33號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第2330號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回，本院更為判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權陸年。犯罪所得財物新臺幣壹仟壹佰拾玖萬捌仟元，其中扣案之新臺幣肆拾萬元，應予沒收；其餘應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○自民國（下同）83年間起至91年間擔任 臺東縣 東河鄉鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，對於臺東縣東河鄉公所辦理指定比價（政府採購法施行前）或限制性招標（政府採購法施行後）之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限，係依據法令從事於公務之人員。明知辦理營繕工程招標，應依據「臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，新台幣（下同）150萬元以下50萬元以上之營繕工程，應在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。嗣上開審核程序表於87年7月1日修定生效實施後，50萬元以上未達300萬元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理。又政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法於87年5月27日頒布，88年5月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20條及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得採限制性招標或取得3家以上廠商之書面報價進行比價或議價辦理，免報經上級機關核准。亦即明知辦理公共工程採購之招標，無論係採限制性招標或比價之方式，指定3家以上之廠商參與比價或投標時，均須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包，舞弊營私。詎 侯武成 於87年年初至90年2月間，經辦如附表所載之377件公共工程採購時，竟基於直接圖特定廠商私人不法利益及收取回扣之概括犯意，於各該項工程發包前，私下指定 許招文 、 吳坤忠 、 王文土 、 吳瑞宏 、 許省德 、 王建惠 、 鄭政霖 、 鄭俊龍 、 林勝政 等營造商分別承包，再由前揭被指定之特定廠商提供如附表「投標廠商」欄所示其他二家陪標廠商予甲○○或陳博河圈選核定。甲○○為使各該公共工程之文件內容符合公共工程發包之行政流程與形式要求，以掩飾其違法指定特定廠商之不法犯行，亦基於概括之犯意，連續指示該鄉公所不知情之建設課課長、財政課課長、業務承辦人即建設課技士等人，於該鄉公所建設課內部簽呈上擬具上開經圈選之廠商為參（比）標廠商，而呈請鄉長甲○○予以核定，以避人耳目。
各該內定之承包廠商並協調陪標廠商於投標時不為價格競爭，或逕將標單交給渠等繕寫，再將標單投寄臺東縣東河鄉公所參與投標及陪標。甲○○再利用該鄉公所不知情之承辦人員多次於其職務上所應製作之「臺東縣東河鄉公所工程開標紀錄表」上為不實之開標比價紀錄，並據以行使而完成形式上之比價及開標程序，使許招文、吳坤忠、王文土、吳瑞宏、許省德、王建惠、鄭政霖、鄭俊龍、林勝政等廠商，得順利以底價或接近底價之金額承包施作該鄉公所發包之公共工程（各工程名稱、招標方式、決標日期、底價、決標金額、得標廠商、陪標廠商、施作廠商均詳如附表各欄所載），足生損害於該鄉公所對工程發包作業之正確性。甲○○即藉此方法直接 圖許招文 等人不法利益，使許招文等人因而獲得約為附表所示決標金額一成之利益。甲○○並藉此經辦公用工程指定特定廠商承作工程之違背職務行為，就其中部分公用工程，分別收受王建惠、鄭政霖、鄭俊龍、林勝政等營造廠商所交付之工程回扣共計11，198，000元。茲將甲○○指定得標廠商及收取回扣之情形臚列如下：
（一）許招文部分：附表編號1至3（3件）以「大豪土木」名義得標之工程、編號361至369（9件）以「統翔公司」名義得標之工程、編號372至375（4件）以「蒸盛公司」名義得標之工程（決標金額總計15,025,000元），均係甲○○於89年5月間連續事先私下指定予許招文承作，直接圖許招文不法利益，許招文因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（二）吳坤忠部分：附表編號4至6（3件）以「正統水電行」名義標得之工程、編號7以「永右水電行」名義得標之工程（決標金額總計1,212,500元），均係甲○○自88年3月間起至88年7月間止，連續事先私下指定予吳坤忠承作，直接圖吳坤忠不法利益，吳坤忠因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（三）王文土部分：附表編號56至58（3件）以「和興土木」名義得標之工程（決標金額總計1,179,000元），係甲○○自87年11月間起至88年4月間止，連續事先私下指定予王文土承作，直接圖王文土不法利益，王文土因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（四）吳瑞宏部分：附表編號68至109、111、112（44件）以「建銓土木」名義得標之工程（決標金額總計26,012,000元），均係甲○○自87年1月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予吳瑞宏承作，直接圖吳瑞宏不法利益，吳瑞宏因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（五）許省德部分：附表編號113以「建興土木」名義得標之工程（決標金額為760,000萬元），係甲○○於87年2月間，事先私下指定予許省德承作，直接圖許省德不法利益，許省德因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（六）王建惠部分：附表編號8至18（11件）以「永盛公司」名義標得之工程、編號19至22、25、30、31、33至36、38（12件）以「宏奇原公司」名義得標之工程、編號39至55（17件）以「宏聯土木」名義得標之工程、編號59至61（3件）以「和興土木」名義得標之工程、編號62、63（2件）以「信宏土木」名義得標之工程、編號172至284等（113件）以「偉峻公司」名義得標之工程、編號376、377（2件）以「震業公司」名義得標之工程，均係甲○○自87年1月間起至90年2月間止，預先私下指定予王建惠承作，直接圖王建惠不法利益，王建惠並因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。甲○○並自88年初起，連續在臺東縣○○鄉○○路邊，收受王建惠所交付30萬元至60萬元不等之回扣款6、7次共250萬元；又於89年總統大選前夕，在臺東縣東河鄉路邊，收受王建惠所交付之工程回款90萬元；又於89年9、10月間，在臺東縣東河鄉路邊，收受王建惠所交付之工程回款45萬元。合計收取回扣款385萬元。
（七）鄭政霖部分：附表臺東縣東河鄉公所辦理公共工程編號23、24、26至29、32、37等8件以「宏奇原公司」名義得標之工程、編號149、150、152至155、156、160、161、164、168等11件以「政富公司」名義得標之工程，均是甲○○自87年2月間起至89年8月間止，連續事先私下指定予鄭政霖承作，直接圖鄭政霖不法利益，鄭政霖因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。鄭政霖於每件工程施工完畢領到工程款後，除編號37之工程因其預伴混凝土車翻覆未給回扣款外，其餘17件工程均送到臺東縣東河鄉泰源村2鄰本部落37號甲○○住處，交予不知情之甲○○之妻轉給甲○○收受，合計94萬8千元。
（八）鄭俊龍部分：附表編號64至67（4件）以「建盛公司」名義得標之工程、編號110以「建銓土木」名義得標之工程、編號114至148（35件）以「建龍公司」名義得標之工程、編號169、170（2件）以「盈盛公司」名義得標之工程、編號285至360、370（77件）以「健銓公司」名義得標之工程，均係甲○○自87年1月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予鄭俊龍承作，直接圖鄭俊龍不法利益，鄭俊龍並因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。鄭俊龍於甲○○當選鄉長後至90年1月底止，先後在臺東縣東河鄉公所鄉長辦公室及甲○○住處等地，交付工程回扣款予甲○○收受，合計600萬元。
（九）林勝政部分：附表編號151、157至159、162、163、165至167（9件）以「政富公司」名義得標之工程、編號171以「英竣公司」名義得標之工程、編號371以「瑞鋒公司」名義得標之工程，均係甲○○自87年2月間起至89年12月間止，連續事先私下指定予林勝政承作，直接圖林勝政不法利益，林勝政並因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。林勝政則分別於89年底及90年3、4月間，在臺東縣○○鄉○○○村○路邊，各交付20萬元之工程回扣款予甲○○收受，合計40萬元。總計共收取回扣11,198,000元。
二、嗣後王建惠、鄭政霖、鄭俊龍、林勝政等人向法務部調查局東部地區機動工作組、法務部調查局臺東縣調查站及臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自首上開交付工程回扣款予甲○○之犯行。甲○○為掩飾其收受工程回扣款之犯行，於90年9月24日下午5、6時許，親自將先前向林勝政收受之工程回扣款40萬元送回林勝政住處，林勝政因臺東縣東河鄉工程弊案被約談到案，不在住處，由其配偶 許淑華 代收。甲○○於同年月26日晚間8、9時許，再到林勝政住處，要求林勝政不得供出其交付40萬元工程回扣款之事。嗣經法務部調查局人員循線查悉上情，並扣得上開40萬元回扣款。
三、案經法務部調查局東部地區機動工作組、法務部調查局臺東縣調查站報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊經辦各項營繕工程，悉依當時相關法令辦理，並無違背法令情事，既無圖利廠商，亦無收取回扣等語。
二、經查：
（一）被告甲○○自83年間起至91年間擔任臺東縣東河鄉鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，係依據法令從事於公務之人員，業據被告供 陳在卷 。又被告於上開期間，經辦公共工程之採購，確有事先指定許招文等人承作，直接圖許招文等人不法利益，已據原審共同被告許招文、吳坤忠、王文土、吳瑞宏、許省德、王建惠、鄭政霖、鄭俊龍、林勝政、 王寶連 、 戴我明 、 張明賢 、 謝培峰 、 陳葵芬 、 柯錦興 、 蔣日章 等人，以及廠商 翁菁穗 、 鄭炤銓 、 陳瑞木 、謝培峰、 連伯仲 、 戴千萬 等人，分別於偵查、原審及本院上訴審供述在卷，並有前揭工程招標文件、內部簽呈、工程投標標單、臺東縣政府營利事業登記證、公司基本資料電腦查詢表可稽。上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。
（二）又被告收受廠商王建惠、鄭政霖、鄭俊龍、林勝政交付工程回扣款之事實，亦據王建惠、鄭政霖、鄭俊龍及林勝政於偵查中明確供述在卷（他字第112號卷第13、57-60、86-88、120、148-150、180-182頁）。而被告於90年9月24日下午5、6時許，親自將先前向林勝政所收受之工程款40萬元送回林勝政住處一節，亦經林勝政之配偶許淑華證述明確（他字第112號卷第151、152頁），並有40萬元現款扣案足憑。參以上揭廠商均係附表所示參與投標與得標施作之廠商，與被告均無宿怨，苟非確有其事，渠等豈會一致為被告不利之陳述。復有前揭工程招標文件、內部簽呈在卷可按。至王建惠、鄭政霖、鄭俊龍、林勝政所供送給被告之工程回扣金額，因時隔已久，且工程件數繁多，故渠等之供述前後雖稍有出入，於常情尚無違背，本院認以渠等所供之最低金額作為認定回扣金額之依據，較為適當。
（三）又依王建惠之供述，王建惠曾於87年被告參與臺東縣東河鄉鄉長選舉期間，在東河鄉路邊交付被告140萬元之現款予被告收受，被告當選鄉長後，即陸續指定工程予王建惠承作，其中於87年間指定王建惠承作之工程，以王建惠之前所交付之140萬元抵充回扣款；惟因王建惠交付前開140萬元時，被告是否當選鄉長尚在未定之天，故該筆現款應屬具有押寶性質之政治獻金，不能認係被告預先收取之回扣，故嗣後被告於87年間指定王建惠承作，應屬感恩圖報之單純圖利行為，不能認係經辦公用工程收取回扣。另鄭俊龍於87年臺東縣東河鄉鄉長選舉期間交付70萬元之現款予被告，基於同一理由，亦不應係收取回扣。
（四）台東縣政府80年6月25日公布實施之「臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」規定，新台幣（下同）150萬元以下50萬元以上之營繕工程，應在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。嗣上開審核程序表於87年7月1日修定生效實施後，50萬元以上未達300萬元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理。又政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法於87年5月27日頒布，88年5月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20條及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得採限制性招標或取得3家以上廠商之書面報價進行比價或議價辦理，免報經上級機關核准，亦為政府採購法第20條、第22條及中央機關未達公告金額採購辦法第2條所明定。據此，辦理公共工程採購之招標，無論係採限制性招標或比價之方式，指定3家以上之廠商參與比價或投標時，均須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包，舞弊營私。被告經辦附表所示之公共工程採購時，自當明知並遵守上開規定，詎其竟於各該項工程發包前，私下告知許招文等人，事先指定如附表所示之工程由彼等分別承作，直接圖許招文等人不法利益，使許招文等人因而獲得利益，其在主觀上有直接圖特定廠商私人不法利益之故意，灼然甚明。
（五）被告圖利特定廠商許招文等人之金額即其等因承作工程所獲取之工程利潤，固因各廠商於各工程之施工品質及成本控管能力等因素而有所不同，本非可一概而論。惟證人王建惠、鄭俊龍、張明賢（即 張嘉宏 ）於本院上訴審所供：渠等標取工程時，大概會抓一成的利潤等語（本院上訴審卷二第102頁），經核於經驗法則尚無違背，爰據以認定各廠商因被告之圖利犯行所獲取之利益，約為各該承作工程金額即附表所示「決標金額」之一成。
（六）被告經辦附表所示之公共工程採購時，為圖特定廠商私人不法利益，以虛偽比價之方式而指定特定廠商承作特定工程，並將指定比價及限制性招標之開標不實事項，使不知情之公務員登載於職務上所掌之比價紀錄公文書，並據以行使，自足生損害各該鄉公所承辦公務員製作文書及工程發包管理之正確性。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪、修正前同條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利私人不法利益罪及刑法第216條行使第213條公務員登載不實事項公文書等罪。被告行為後，貪污治罪條例第6條於90年11月7日修正公布，刑度上並未改變，惟修正前第6條第1項第4款係規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益者。」即行為人僅需有圖利之行為即構成犯罪，修正後變更為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」亦即除有圖利行為之外，尚須有獲得利益之結果，始構成圖利罪，是比較新舊法之結果，以新法有利於被告，應適用裁判時之法律。查被告明知違背法令，非法指定附表所示工程予特定廠商許招文等人承作，直接圖渠等不法利益，而許招文等人亦因此標得工程承作而獲有利益，與前開裁判時之法律規定相符，自應依裁判時之上開圖利罪論處。被告利用臺東縣東河鄉公所不知情之業務承辦人員，將不實之事項登載於職務上所掌之「臺東縣東河鄉公所工程開標紀錄表」上並行使之，為間接正犯。又被告行為後，刑法第56、55條關於連續犯及牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告先後多次所犯圖利、收受回扣及行使公務員登載不實文書罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應均依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，依法就有期徒刑部分加重其刑（收受回扣罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。另被告就附表所示工程以事先指定之方式圖利許招文等人，旨在向渠等索取回扣，是其所犯三罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟貪污治罪條例之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為前提，卷查許招文等人所承作之各工程已施工完竣，彼等施工所需支出之材料、工資、稅捐、費用等成本，乃依法應得之工程款，而非所得之利益，應予扣除，原審將許招文等人承作工程之得標金額全部認定為彼等所獲得之利益，即有不合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘被告犯罪惡性重大，原判決量刑過輕，則有理由，原判決關於被告之部分既有未合，即應撤銷改判。爰審酌被告身為鎮長，不知克盡職守監督所掌業務以造福鎮民，竟長期利用經辦公共工程之機會，圖利特定廠商，及收取巨額回扣，有負鎮民所託，並對政府依法行政、公正公開形象造成極大損害，破壞人民對公權力之信賴，及其犯罪動機、目的、所生危害程度暨犯罪後態度等一切情況，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權6年。至被告犯罪所得回扣共計11,198,000元，其中扣案之400,000元應依貪污治罪條例第10條第1項規定沒收；其餘亦應依同條第1、2項規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產扺償之。
至被告圖利他人部分，其本人並無所得，自毋庸沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第3款、第6條第1項第4款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項、刑法第216條、第213條、37條第2項，修正前第56條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決。應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國95年12月26日附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第10條犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
鄭政霖