臺灣高等法院98年度上訴字第102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第102號刑事判決

裁判日期：民國98年05月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第102號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄執行中）選任辯護人 王淑琍 律師被告 潘巧凌 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3561號，中華民國97年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14443號、第5393號、第20063號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年。附表一編號一所示之毒品，沒收銷燬之，附表二編號一、二所示之物品，均沒收之，附表二編號二所示之物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。附表二編號三所示之物品，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。附表一編號二所示之毒品，沒收銷燬之，附表二編號四所示之物品，沒收之；又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二編號五所示之物品，沒收之；應執行有期徒刑貳拾肆年，褫奪公權拾年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一編號一、二所示之毒品，沒收銷燬之，附表二編號一至五所示之物品，均沒收之，附表二編號二、三所示之物，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用安非他命案件，經本院以83年度上訴字第5888號刑事判決判處有期徒刑10月確定；又因販賣安非他命及施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第1684號刑事判決分別判處有期徒刑5年6月、3年2月確定；因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第2490號刑事判決判處有期徒刑3月確定，前開各案嗣經臺灣板橋地方法院以85年度聲字第149號裁定應執行刑為有期徒刑9年2月確定，於民國（下同）84年12月26日入監服刑，於88年4月26日縮短刑期假釋出監，惟因於假釋期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，於91年2月8日入監續服殘刑3年6月又26日，至94年12月16日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，先後為下列犯行：
㈠明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項所列之第
二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之接續犯意，以其所持用0000000000門號行動電話與乙○○所持用0000000000門號行動電話聯繫後，先後於96年2月26日夜間在臺北縣三重市○○路、重陽路口，及於同年3月7日夜間在臺北縣三重市光榮國中附近，各以新臺幣（下同）34,000元之價格，販賣半兩之甲基安非他命予乙○○。
㈡又明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項所列之第一級
毒品，未經許可不得販賣，復基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之接續犯意，先後於96年6月13日、6月20日，在其位於臺北市○○區○○路○○○號1樓之居所，各以11,000元之價格販賣半錢之海洛因予丙○○。
㈢復明知大麻、制式子彈分別為毒品危害防制條例第2條第1項
所列之第二級毒品，及槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
2款所定之子彈，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻及制式子彈之犯意，於96年6月22日下午4時20分為警查獲前之不詳時間分別取得大麻1包（鑑餘毛重1.5公克）、制式子彈5顆後，即無故分別持有之。
㈣嗣經警方先於96年3月15日在臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓
之5查獲乙○○施用第二級毒品甲基安非他命，再於96年6月22日下午4時20分許，持搜索票前往臺北市○○區○○路○○○號1樓執行搜索，而當場查獲甲○○、潘巧凌、丁○○、戊○○以及前來償付海洛因欠款之丙○○，並於客廳扣得已分裝之海洛因34包（鑑餘淨重共計159.38公克、純度85.19%）、甲基安非他命2包（鑑餘毛重共計4.189公克）、大麻1包（鑑餘毛重1.5公克）、糖1包、安非他命吸食器2組、止血帶2條、分裝袋1包、提撥器4支、針筒24支、磅秤2台、研磨機1台、帳冊3本、電話聯絡單4張、監視器鏡頭、具殺傷力之制式子彈5顆（其中3顆經鑑驗試射後業已滅失）等物。
二、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官暨由檢察官主動偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○、丙○○、乙○○於警詢之證述，不得作為證據。
按刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前，就被告以外之人於審判外之陳述，雖未如修正、增訂後規定「除有法律規定者外，不得作為證據」，然如前所述，被告詰問證人之權利，既係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；則證人之警詢、檢察官偵查中及其他審判外之陳述，縱係於92年2月6日修正、增訂公布之刑事訴訟法施行之前取得，仍無獨立特殊之證據價值，其目的當僅在證人有法定情形而無法傳喚，或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或於審判中到場陳述內容與其先前在審判外所為陳述不符時，取代其審判中之陳述，若證人於審判中已到場作證，被告之對質詰問權既得以行使，法院復得直接聽聞並觀察證人陳述時之言行舉止，其證據價值自比審判外之陳述為高，茍無相當理由，即不能以該證人審判外之陳述代替其於審判中之證詞（最高法院95年度台上字第1296號判決意旨參照）。查證人丁○○、丙○○、乙○○於警詢調查時，雖均就本件被告甲○○、潘巧凌等人之犯罪事實有所陳述，惟前開證述筆錄均屬證人於審判外之陳述，證人丁○○等人嗣後既經原審傳訊到庭結證陳述，前開證人於審判外之陳述筆錄又無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所設例外具有較可信之特別情況，可認足以取代其於審判中之陳述，亦不得執為本件認定被告犯罪之證據。
二、證人乙○○、丁○○、丙○○於偵查中之證述，得作為證據。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人乙○○、丁○○、丙○○以證人身分在偵查中向檢察官所為之證述均經具結，且渠等於原審均到庭就先前於偵查中所為之證述供被告等人及辯護人詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，對於被告等人之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。又渠等於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可 認渠 等所為證述之真實性可獲初步之確保。準此，上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應認具有證據能力。
三、卷附0000000000、0000000000門號通訊監察譯文中，警員所自行加註之研判意見，並非被告等人實際於電話中所交談之內容，屬警員個人於審判外之陳述，揆諸前揭法律規定，亦不得作為認定被告犯罪事實之證據。
四、被告甲○○於警詢中之自白，不得作為證據；被告潘巧凌於警詢中之陳述，仍得作為證據。
㈠被告甲○○稱其製作警詢筆錄時毒癮發作，昏昏沈沈應訊，
警詢供述並非出於任意性，而經原審當庭勘驗其警詢錄音帶結果，確實當時被告甲○○不斷打呵欠，且回答時十分含混不容易聽清楚，多為「對」之簡短回答，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷一第197至202頁），可徵被告甲○○辯稱其當時精神恍惚等情，應堪採信，且檢察官亦當庭捨棄此項證據（見原審卷一第202頁），是被告甲○○之警詢筆錄既係在疲勞狀態下接受訊問，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，其警詢中之供述，即不得做為證據。
㈡被告潘巧凌雖亦辯稱其製作警詢筆錄時，亦在毒癮發作期間
云云，然經原審當庭勘驗其警詢錄音帶結果，其製作警詢筆錄過程中全程係採一問一答方式製作筆錄，除錄音帶換面外，全程連續錄音，警員語氣正常，國台語夾雜，被告潘巧凌精神狀況正常，聽不出有何異樣，甚且還會糾正警員打字之正確性，亦有勘驗筆錄乙份在卷可憑（見原審卷一第206至
215頁），並無其所稱係在毒癮發作或疲勞情況下接受警方訊問之情形。又雖被告潘巧凌於當日晚間8時許製作第一次警詢筆錄時表示不願意接受夜間訊問，然其於夜間12時許再次製作筆錄時，業已明確同意夜間訊問，此據其於警詢筆錄（或警詢錄音帶）中陳述甚明，則此部分夜間訊問自無違法可言。至辯護人雖又認在被告潘巧凌質疑筆錄內容時，警方有以威嚇之語氣加以恐嚇，且未加修改（見原審卷一第216頁），然查被告潘巧凌於製作警詢筆錄過程中，係要求警方將筆錄記載為共同購買（見原審卷一第212頁），而事實上警方於警詢筆錄中確有依被告潘巧凌所述將筆錄記載為「是他們跟甲○○共同購買毒品」等語（見偵字第14443號卷第23頁），顯見並無辯護人所指之上開情形，而被告潘巧凌製作警詢筆錄時既能質疑筆錄內容，警員更依循其意思修改筆錄內容，亦可徵警員並未以疲勞訊問或其他不正方式製作警詢筆錄，被告潘巧凌於警詢中之供述當係出於其自由意志，具有任意性，自得做為證據。
五、本件認定事實所引用之其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告二人及辯護人對於前開卷證資料，亦未表示對證據能力爭執（見本院卷第70頁反面、77頁），嗣於審判程序中被告二人、辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承上揭持有第二級毒品大麻之事實，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品及未經許可持有子彈之犯行，辯稱：其僅係與證人乙○○共同合資向綽號「 阿良 」之人購買安非他命，並非販賣予乙○○；丙○○係為掩護戊○○，方會如此指證伊，係戊○○販賣予丙○○，伊並沒有販賣毒品予丙○○；扣案制式子彈非其所有，伊僅係借住於上開臺北市○○區○○路之址，上開物品乃係戊○○所有，非伊所持有云云。
二、惟查：㈠被告甲○○販賣第二級毒品安非他命部分：
⒈被告甲○○與證人乙○○間確有卷附0000000000號行動電話
通訊監察譯文所載之通話內容等事實，業據其於偵查、原審中供承不諱（見偵字第14443號卷第158至160頁、原審卷一第132頁、133頁），核與證人乙○○於偵查及原審之證述相符（見偵字第7670號卷第61頁、139至141頁、原審卷二第22至23頁），並有上開門號行動電話通訊監察譯文一份在卷可按（見偵字第7670號卷第27至31頁、133至134頁）。而觀諸渠等對話內容，其中①證人乙○○於96年2月13日晚間8時16分53秒以所持00000000
00門號行動電話與被告甲○○所持0000000000門號行動電話之通話內容：「（甲○○：喂， 阿偉喔 ，我 阿道 啦！）（乙○○：你現在才打來，你在哪裡？身上有沒有東西？）（甲○○：有啦。）…（甲○○：你現在有欠是不是？）…（乙○○：是有欠啦，但是錢不夠。）（甲○○：你自己看什麼時候啦，我等你。）」等語（見偵字第7670號卷第27、28頁之通訊監察譯文）。就前揭通話內容，證人乙○○於偵查中業已明確證稱係被告甲○○打電話問伊是否有欠安非他命， 伊回 稱因缺錢，故沒錢去跟他拿等語（同上偵查卷第139頁）。
②證人乙○○於96年2月26日晚間8時38分3秒以所持000000000
0門號行動電話與被告甲○○所持0000000000門號行動電話之通話內容：「（乙○○：我上次跟你問的男生的，現在怎樣？）（甲○○：喔，有啦。）（乙○○：已經拿回來了是不是，價錢跟你說的一樣是不是？）（甲○○：對。）（乙○○：好，我跟他說看看。）」；同日晚間9時1分46秒二人之通話內容為：「（甲○○：好，他已經決定了是不是？）（乙○○：他要一半，一半多少錢？）（甲○○：一半三萬四呀。）（乙○○：好，我跟他說。）」等語（均見同上偵查卷第29頁）。證人乙○○於偵查中就此部分通話內容明確證稱通話內容中之「男生」係指安非他命，伊要跟甲○○拿安非他命，伊問他價錢是否一樣，之前曾詢問過價錢一半是34,000元，譯文中所稱「他」是指 小佩 ，伊與小佩合資才夠拿一半，伊向甲○○再次確認價錢後，與小佩（即 施佩君 ）合資各出17,000元，並於當晚開車載施佩君至臺北縣三重市○○路、重陽路口碰面，施佩君在車上等，伊下車與騎機車前來之被告甲○○交易，伊給被告甲○○三萬四千元，被告甲○○即交予伊共計半兩之安非他命兩包等語（同上開偵查卷第139至140頁）。
③證人乙○○於96年2月28日晚間10時15分55秒以所持000000
0000門號行動電話與被告甲○○所持0000000000門號行動電話之通話內容為：「（乙○○：你男生的還有沒有？就是我之前拿兩個半個的那種？）（甲○○：沒有那麼多了。）（乙○○：一個半個有沒有？）（甲○○：也沒有那麼多，四分之一有啦。）（乙○○：他要半個啦。）（甲○○：半個，沒有那麼多。）」等語；於96年3月1日凌晨1時48分25秒雙方之通話內容為：「（乙○○：你半個沒有了喔？）（甲○○：沒有。）（乙○○：哭么，人家要半個耶。）（甲○○：你跟他說沒有了，現在不好調，你問他看四分之一要不要？）（乙○○：四分之一喔，你要算多少？）」等語；於同日晚間10時13分7秒雙方之通話內容為：「（甲○○：現在都欠很難調的到，所以我說看四分之一要不要。）（乙○○：我前幾天已經跟人家說好半個了，錢也收了，現在剩四分之一我不知道怎麼跟人家交代。）（甲○○：現在很難調的到，我不騙你，我這四分之一也是硬跟人家調的。）」等語（均同上偵查卷第30至31頁）。證人乙○○於偵查中亦證稱：上開通話內容係伊向被告甲○○問安非他命，四分之一是一兩的四分之一，半個是半兩，其實是伊自己本身要買的，只是伊不想讓被告甲○○知悉是伊要拿的，而這次伊確實有過去談，但因為伊錢不夠，所以沒拿成等語（同上開偵查卷第140頁）。
④證人乙○○於96年3月7日晚間8時5分47秒以所持0000000000
門號行動電話與被告甲○○所持0000000000門號行動電話之通話內容為：「（乙○○：有沒有半個，半個多少？）（甲○○：硬的喔？）（乙○○：對呀。）（明道：34。）（乙○○：現在有是不是？）（甲○○：還沒有啦，要等一下。）（乙○○：你昨天跟我說有，哭么！現在怎麼辦？要多久才有？）（甲○○：如果有了我馬上跟你說。）（乙○○：你昨天跟我說這一兩天馬上有。）（甲○○：我也是要跟人家調呀，我昨天跟你說的時候你又不快一點，好啦，我調調看有沒有。）」等語；於同日晚間8時21分41秒雙方之通話內容為：「（甲○○：喂！有了啦）（乙○○：有了喔，那我等一下過去。）（甲○○：你快一點喔，我跟你說你到光榮國中門口。）（乙○○：我先等人家拿錢過來。）（甲○○：那你再趕什麼，手腳快一點。）（乙○○：好，我馬上叫人拿錢過來。）（甲○○：光榮國中門口喔。）（乙○○：好。）」等語（見同上偵查卷第133至134頁）。證人乙○○於偵查亦證稱：通話內容中「硬的」係指安非他命，「半個」是半兩，「34」是34,000元，伊向被告甲○○拿34,000元的安非他命，雙方約在光榮國中交易，有拿成，當場交錢交貨等語明確（同上偵查卷第140、141頁）。
⑤又被告甲○○於偵查及原審亦均坦承上開通話內容係有關買
賣安非他命事宜（僅係辯稱共同合資向阿良購買），偵查中並供稱：96年2月26日確實有與乙○○在三重市碰面，同年3月7日亦確實有相約在光榮國中碰面等語（見偵字第14443號卷第158頁、159頁、原審卷二第34至36頁），核與證人乙○○前述所證相符，且證人乙○○於上開期間確有施用甲基安非他命之情，除其於偵查中所供承在卷（見偵字第7670號卷第60頁、原審卷二第19頁），其於96年3月15日為警查獲後所採尿液，確呈甲基安非他命類陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司96年3月27日編號CH/2007/30734號濫用藥物尿液檢驗報告、偵辦毒品案件尿液代碼對照表各一份附卷可稽（見偵字第7670號卷第63頁、65頁），足認乙○○確有購買甲基安非他命之需求。而證人乙○○為警查獲時所扣得之甲基安非他命12包（毛重共計7.75公克），確實含有甲基安非他命成分乙節，並有上開公司96年3月27日編號CH/2007/30729號濫用藥物檢驗報告一份在卷可按，證人乙○○亦證實上開扣案甲基安非他命12包，即係自被告甲○○處所拿取（見原審卷二第29頁、30頁），足徵證人乙○○證述係向被告甲○○購買安非他命兩次等情，應非子虛，堪以採信。
⒉被告甲○○雖辯稱係與證人乙○○合資向綽號「阿良」之人
購買安非他命，證人乙○○嗣於原審亦改口附和此節云云。然依前述通訊監察譯文之通話內容所示，均係證人乙○○與被告甲○○間直接交涉買賣安非他命之事宜，其中證人乙○○多次詢問被告甲○○是否有足夠數量之安非他命，並曾詢問：「身上有沒有東西？」、「已經拿回來了是不是？」，被告甲○○除覆稱身上有東西外，亦屢次覆稱：「現在很難調的到，我不騙你，我這四分之一也是硬跟人家調的。」、「我也是要跟人家調呀，…好啦，我調調看有沒有。」等向他人調貨之內容，顯見證人乙○○係直接向被告甲○○交易安非他命，而非共同向他人購買無疑，當以證人乙○○前揭於偵查中之證述較符合渠等之通話內容，要屬可採。況渠等於原審對於合資購買之時間，證人乙○○稱是96年3月1日該次，被告甲○○則稱係同年月7日晚間，證人乙○○稱買完後係伊開車載施佩君回蘆洲住處，被告甲○○騎機車尾隨在後，被告甲○○則稱係其騎機車載證人乙○○到蘆洲住處（見原審卷二第29、34、36頁），二人所述互有不一，且渠等於原審均稱僅有一起去向「阿良」購買一次（見原審卷二第21頁、32頁），亦與前述被告甲○○於偵查中供稱數度向「阿良」購買安非他命等情有所出入（見偵字第14443號卷第158至160頁），可徵渠等於原審所述要係臨訟卸責之詞，尚難採信。
⒊至被告甲○○雖否認販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，而
無法知悉其此部分販入甲基安非他命之成本，致無從確知其中之差價為何，惟一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入毒品價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況如前所述，被告甲○○交付毒品時尚須另外約在他處見面，並向他人調取毒品，其所花時間、精力及冒遭警方查獲之風險之目的，無非在從中賺取價差牟利，至為灼然。是被告先後二次以34,000元販賣甲基安非他命各半兩予證人乙○○牟利之犯行，應可認定。
㈡被告甲○○販賣第一級毒品海洛因部分：
⒈證人丙○○於96年6月13日、20日兩次以11,000元之價格向
被告甲○○購買半錢海洛因之事實，業據其於偵查及原審證述甚詳（見偵字第14443號卷第235頁、原審卷二第49頁、51頁、52頁），且其於同年月22日為警查獲後所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定後，確實呈鴉片類（嗎啡）陽性反應等情，亦有上開公司96年7月4日編號CH/2007/61044號濫用藥物檢物尿液檢驗報告、偵辦毒品案件尿液代碼對照表各一份附卷可稽（見同上偵查卷第151之8頁反面、151之11頁），足認其確有購買海洛因之需求。復按一般販毒者多會摻入部分葡萄糖至純度較高之海洛因中一併販售，除因施用純度太高之海洛因容易導致身體不適甚或暴斃之考量外，最主要之考量乃是降低單包成本，以俾經濟不寬裕者可以購買，並可因稀釋比例不同而加大從中賺取之差價。換言之，一般施用毒品者本身所購入者本即為摻有葡萄糖之海洛因，實無再自行研磨葡萄糖摻入海洛因之必要，惟本案竟於被告甲○○之住處查獲研磨機1台、糖1包，及純度高達85.19%之大量海洛因34包（鑑餘淨重共計159.38公克），被告甲○○於偵查中亦供承扣案糖一包就是用來「洗」（即摻入稀釋）海洛因之用（同上偵查卷第125頁），顯見被告甲○○有販賣海洛因予他人之能力及設備，亦足徵證人丙○○前揭證述，尚可採信。
⒉被告甲○○雖指摘證人丙○○係為袒護戊○○方為如此證述
云云，然查渠等與戊○○同為警方查獲後，證人丙○○並未於警詢筆錄中指證有向被告甲○○或戊○○購買海洛因之情事，自無袒護戊○○之必要，且證人丙○○於96年8月28日偵查中之所以會證述上情，乃係因證人丁○○於96年8月23日偵查中業已提及此節（同上偵查卷第227頁反面、第228頁），方為檢察官傳喚到案。而當時證人丁○○亦僅提及被告甲○○，並未敘及此部分與戊○○有關，亦可見證人丙○○所證，實與戊○○並無關連，被告甲○○此部分所辯，尚非可採。
⒊至被告甲○○雖辯稱販賣海洛因予丙○○者乃係戊○○云云
，然據證人丙○○於原審證稱：雖然戊○○及被告甲○○均曾拿過海洛因予伊，但伊係找阿道即被告甲○○，亦係以電話聯絡被告甲○○等語（見原審卷二第50至51頁），可徵不論被告甲○○係單獨或與戊○○一同販賣，證人丙○○欲購買時係以被告甲○○為對象甚明。而證人丙○○於偵查中證稱其96年6月13日第一次購買時因不知道地方，故係先約在榮民總醫院見面，被告甲○○即派人來接伊至上開臺北市○○區○○路住處等語（同上偵查卷第235頁），證人丁○○於原審中亦證稱：當日係伊去接證人丙○○，並指出當時丙○○係駕駛BMW牌自小客車，且為證人丙○○當庭確認無誤，而證人丁○○嗣亦證實係被告甲○○要伊去接證人丙○○等語（均見原審卷二第57頁），此亦顯見證人丙○○購買海洛因之直接對象乃係被告甲○○，當無疑義。
⒋又雖因被告甲○○否認販賣海洛因予丙○○之犯行，而無法
知悉其此部分販入海洛因之成本，致無從確知其中之差價為何，如前所述，被告持有純度高達85.19%之海洛因，直接供人施用之可能性甚微，並有稀釋所用之糖及研磨器，被告應係將海洛因摻糖稀釋後售予他人，並從中賺取差價牟利，亦甚灼然。據此，被告甲○○先後二次以11,000元之價格販賣各半錢海洛因予丙○○之犯行，亦堪認定。
㈢被告甲○○持有第二級毒品大麻及制式子彈部分⒈被告甲○○於上開時、地為警查獲時，係居住於臺北市○○
區○○路之址，而當日警方於該處扣得海洛因34包（鑑餘淨重共計159.38公克、純度85.19%）、甲基安非他命2包（毛重4.2公克，鑑餘毛重共計4.189公克）、大麻一包（毛重1.6公克，鑑餘毛重1.5公克）、糖1包、分裝袋1包、提撥器4支、磅秤2台、研磨機1台、制式子彈5顆等物之事實，為被告甲○○所供承不諱（見偵字第14443號卷第123頁、124頁、原審卷二第117頁），並有現場照片25幀及前揭物品扣案可資佐證（見偵字第14443號卷第69至80頁）。而前揭扣案毒品經送鑑定結果，確實各含有海洛因、甲基安非他命及大麻成分等情，亦有法務部調查局96年7月28日調科壹字第09623057630號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司96年7月4日編號CH/2007/61047、CH/2007/61048號濫用藥物檢驗報告各一份在卷可按（見偵字第14443號卷第151之12頁反面、151之13頁、181頁反面）。扣案制式子彈5顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」乙節，復有刑事警察局96年7月31日刑鑑字第0960095799號槍彈鑑定書一份在卷可參（見同上偵查卷第175至180頁），是此部分之事實堪以認定。
⒉被告甲○○於96年6月23日偵查中業已坦承除海洛因為其與
戊○○等人所有之外，安非他命、大麻及其他物品均為其所有或持有（見偵字第14443號卷第124頁、125頁），復於原審中是認扣案物品確實為伊所有等語（見原審卷二第117頁），雖其嗣後更易前詞，辯稱係戊○○示意要伊承認，且警方搜索票中所指明之對象係伊，伊方擔下云云，然查：證人戊○○於原審中業已否認此節（見原審卷二第115至116頁），且依被告甲○○於上開偵查中所述觀之，其若有意替戊○○擔下責任，又何以供稱部分海洛因亦為戊○○所有？扣案子彈部分，被告甲○○尚知辯稱係綽號「黑鱉」之人交給伊等語（見上開偵查卷第125頁），可見被告甲○○該次應訊尚知避重就輕，且並無完全替戊○○擔下責任之情形，是其在此情形下，猶坦承扣案部分海洛因，及扣案甲基安非他命及大麻、制式子彈及其餘分裝袋、糖、研磨機、提撥器等物品為其所有或持有，自堪採信。
⒊至證人丁○○雖一度於偵查中證稱：伊曾見戊○○從抽屜出
二把槍，這兩把槍伊確定不是被告的，據伊所知，扣案槍彈是戊○○可以作主處理的等語（見偵字第14443號卷第226頁反面、227頁反面），然此非但與被告前揭供述不符，亦為證人戊○○所否認，其並陳稱員警搜索時，伊才第一次看到扣案槍枝（未具殺傷力）及子彈等語（見原審卷二第112頁），且由證人丁○○於偵查中所證：我從認識被告到現在他很有義氣，對人很有氣量，我們大家都很討厭戊○○等語（見同上偵查卷第226頁反面），證人丁○○前揭所述是否因此而有迴護被告之情，亦非無可能，是其前開證述，亦難遽而採為不利被告之認定，是被告甲○○持有上開大麻、制式子彈之犯行，事證明確，均堪認定。
㈣另上開臺北市○○區○○路之址係被告甲○○與戊○○所共
同居住，此為被告甲○○所自承（見原審卷一第131頁），而上開扣案物品係在客廳所搜出乙節，除據警方載明於警詢筆錄外，並據證人丁○○於原審審理中證述甚詳（見原審卷二第56頁），而客廳乃係共用之場所，並非私人之房間，上開物品既在客廳查獲，則到場搜索之警方，自無從確知扣案物品之實際所有人為何，僅居住於該處之被告甲○○及戊○○二人最為清楚，是被告甲○○於原審聲請傳喚查獲警員陳秋中等人到庭就此部分作證，核無調查必要。又被告甲○○聲請傳喚證人 黃銘通 、丁○○，欲證明丙○○係積欠被告甲○○賭債，而非如丙○○所稱係積欠購買毒品之款項及丁○○曾於原審調查庭結束之際陳稱有見過丙○○向戊○○購買海洛因，且系爭房屋確係戊○○所承租等節，然證人丙○○已於原審中證稱96年6月22日其前往被告甲○○住處係為償付購買海洛因之欠款，並明確否認有積欠被告賭債之情（見原審卷二第51頁、59頁），縱證人黃銘通可以證實被告甲○○與丙○○二人間確有賭債債務存在，亦無從證明丙○○當日前往被告甲○○住處，即係為償還賭債債務，而為有利被告之認定，是被告聲請傳喚證人黃銘通到庭，核無必要。再證人丁○○於偵查中即明確證稱：查獲當天凌晨即看到丙○○去找被告甲○○拿海洛因，並在那邊施用，數量應該是半錢，價格是11,000元等語（見偵字第14443號卷第227頁反面），於原審亦證述伊看到丙○○來找甲○○拿海洛因等語（見原審卷二第58頁），前揭事實並為丙○○證實在卷（見原審卷二第51頁、52頁），是丙○○向被告購買毒品之事實，已堪認定，被告甲○○辯稱丁○○曾於原審調查庭結束之際，陳稱有見過丙○○向戊○○購買海洛因云云，已難遽信，縱若戊○○亦有一同販賣毒品海洛因之情，證人丙○○既已明確證稱欲購買毒品時，係以被告甲○○為對象，仍無由解免被告甲○○販賣第一級毒品予丙○○之犯行，另扣案物品既為被告甲○○所有，亦為其所是認在卷，則系爭房屋是否由戊○○所承租，並不影嚮被告甲○○就扣案違禁物品之支配權能，是本件事證既明，被告甲○○聲請傳喚證人丁○○到庭，亦無必要。至被告甲○○於本院審理時雖請求勘驗原審庭訊光碟，然未陳明待證事實及與本案之關連，難認前開證據有何調查之必要，併此敘明。
㈤綜上所述，被告甲○○前揭販賣第一級、第二級毒品、持有
第二級毒品大麻及持有子彈之事證已臻明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪，第11條第2項之持有第二級毒品大麻罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再為本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪為死刑及無期徒刑之罪，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重外，其餘所犯各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑至二分之一。被告甲○○販賣前持有各該海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年度臺上字第1079號、95年度臺上字第4686號判決意旨），準此，被告甲○○基於營利之意圖，於密接之時、地先後為本件多次販賣海洛因及甲基安非他命之行為，顯各係基於同一之販賣犯意為之，並具有不斷反覆實施之特性，屬集合犯行為，自僅應各論以一罪。被告甲○○所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查依卷證所示，被告遭警查獲毒品海洛因數量雖有159.38公克，然被告甲○○販賣海洛因之對象僅丙○○一人，係零星販賣，尚未造成嚴重毒害之擴散，此與動輒一次數百公克大量販賣第一級毒品之情形不同，且販賣毒品所得共僅22,000元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處死刑或無期徒刑，猶嫌過重，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認被告所犯確尚存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰就其所犯販賣第一級毒品部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重其刑）。
四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準，定其應執行之刑，所謂其罪之刑，包括主刑及從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當。而宣告多數沒收者，併執行之，刑法第51條第9款定有明文。所謂併執行之，即逐一執行之意，因沒收所以消滅犯人再犯之憑藉，事實上不能吸收。故數罪併罰均經宣告沒收，於定其應執行之刑時，就各該多數沒收，即應併執行之，不能在各刑合併沒收之範圍內僅擇其中一罪宣告之沒收，據以定其應執行之從刑（最高法院97年度台上字第5736號判決意旨參照），本件被告甲○○所犯販賣第
一、二級毒品罪、持有第二級毒品罪及持有子彈罪，於所犯之罪分別宣告後，本應就各罪之主刑、從刑併定其應執行之刑，然原審僅就被告甲○○前開所犯各罪之主刑部分定其應執行之刑，而未就從刑部分併予諭知，已有適用法則不當之違誤。
五、被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○有上開多項前科，素行不佳，其正值青壯之年，不思努力進取，明知海洛因、安非他命等毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，敗壞社會治安，且擅自持有第二級毒品大麻及具殺傷力之制式子彈，兼衡其販賣毒品對象共僅二人、毒品數量、次數及犯罪所得，為警查獲時持有海洛因、大麻之數量，暨被告甲○○犯後猶否認大部分犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就所犯販賣第一級毒品罪部分，宣告褫奪公權十年，再定其應執行刑。
六、扣案如附表一所示，海洛因34包（鑑餘淨重共計159.38公克）、大麻1包（鑑餘毛重1.5公克），係屬查獲之第一級、第二級毒品，除檢驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。附表二編號1所示，34只海洛因毒品外包裝袋，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離；扣案電子磅秤2台、研磨機1台、分裝袋及糖各1包、提撥器4支等物，係屬被告甲○○販賣第一級毒品時用以秤重（電子磅秤）、分裝（分裝袋及提撥器）、研磨添加葡萄糖至海洛因內（研磨機及糖）所用，均為被告甲○○所有，且供本案販賣第一級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。另如附表二編號2、3所示，被告甲○○販賣海洛因予丙○○所得財物22,000元及販賣甲基安非他命予乙○○所得財物68,000元，分屬其犯販賣第一級、第二級毒品罪犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再附表二編號4所示，第二級毒品大麻外包裝袋1只，係被告所有而用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，為供被告持有第二級毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。又附表二編號5所示，具殺傷力之制式子彈5顆，屬違禁物，除其中3顆經鑑驗試射後業已滅失外，所餘2顆制式子彈，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案之甲基安非他命2包（鑑餘毛重共計4.189公克）數量尚非甚多，被告甲○○本人亦有施用甲基安非他命之犯行，有其此次為警查獲後之驗尿報告一份在卷可按（見偵字第14443號卷第151之9頁反面），且此次為警查獲時間，距離其先前於96年3月間販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，已有3月之久，尚難認上開甲基安非他命與扣案電子磅秤、研磨機、分裝袋、糖、提撥器等物及被告上開販賣甲基安非他命予乙○○之犯行間，有何關聯，而其餘扣案之安非他命吸食器2組、止血帶2條、針筒24支等物，均係施用毒品所用之物，與被告甲○○所犯販賣第一級、第二級毒品之犯行間，亦無直接關連。另扣案之帳冊3本、電話聯絡單4張、監視器鏡頭等物，被告甲○○稱係紀錄賭債所用；監視器鏡頭，係原屋主裝設（見偵字第14443號卷第124、125頁），亦無證據證明與本案所為販賣毒品犯行間有何關聯，爰均不諭知沒收，併此敘明。
七、無罪暨不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：
⒈被告甲○○基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，先於95
年12月間某日，在不詳地點以不詳價格向姓名年籍不詳之人販入第一級毒品海洛因7包（其中6包共計淨重40.40公克、純度42.82%，另一包淨重8.37公克，純度0.5%），擬販賣予不特定人牟利。嗣於同年12月24日晚間9時50分許，為警在臺北縣三重市○○街○○號前查獲，並扣得上開海洛因7包等物，因認被告甲○○此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。
⒉被告甲○○、潘巧凌基於意圖營利而共同販賣第二級毒品甲
基安非他命之犯意聯絡，透過0000000000門號行動電話作為聯絡工具，以如附表三所示之時間及聯絡方式，販賣甲基安非他命予真實姓名年籍不詳、綽號「 扁兄 」、「 小雯 」及「 阿明 」之人，因認渠等此部分所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
⒊被告潘巧凌就前揭被告甲○○販賣海洛因予丙○○部分之販
行，與被告甲○○間有犯意聯絡，而於96年6月13日、6月20日先後二次共同販賣海洛因予丙○○，因認被告潘巧凌此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954號判決意旨可資參照。
㈢公訴意旨認被告甲○○涉犯前揭公訴意旨⒈部分之販賣第一
級毒品犯行，無非係以其為警查獲時持有上開淨重達48.77公克，其中6包純度達42.82公克之海洛因為其主要論據；認被告甲○○、潘巧凌二人涉犯前揭公訴意旨⒉部分之販賣第二級毒品犯行，則係以卷附如附表三所示0000000000門號行動電話之通訊監察譯文、被告甲○○、潘巧凌二人坦承有此部分之通話內容，且係與安非他命有關之供述等為其論據；認被告潘巧凌涉犯前揭公訴意旨⒊部分，與被告甲○○共同販賣海洛因予丙○○之犯行，另係以渠等以被告潘巧凌所持用之0000000000門號行動電話作為聯絡工具，及證人丙○○證稱交易時被告潘巧凌均在場為其主要論據。
㈣訊據被告甲○○堅決否認有前揭販賣第一級毒品之犯行，辯
稱其持有上開海洛因之目的係供己施用等語；另被告甲○○、潘巧凌二人固坦承有上開通話內容，亦堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「扁兄」等人之犯行，均辯稱：上開通話內容係被告甲○○與綽號「扁兄」等人合購毒品之通話內容，並非販賣甲基安非他命予「扁兄」等人，被告潘巧凌並辯稱：伊接到電話後，即持由被告甲○○接聽，伊亦未代為交付毒品，並未與被告甲○○共同販賣甲基安非他命等語；再被告潘巧凌亦堅決否認有與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，辯稱伊根本未販賣海洛因等語。
㈤經查：
⒈被告甲○○涉犯販賣第一級毒品犯行部分：
被告甲○○為警查獲時為警扣得上開海洛因7包之事實，為其所供承不諱，並有現場照片6幀附卷及上開海洛因7包扣案可資佐證（見毒偵字第217號卷第7至8頁、26至28頁、38頁）。而該7包海洛因經送鑑定結果，確實含有海洛因成分，其中6包淨重共計40.4公克，純度42.82%，另一包淨重8.37公克，純度為0.5%乙節，並有法務部調查局96年1月26日調科壹字第09623007200號鑑定書一紙在卷可按（見同上偵查卷第44頁），前開事實固堪認定。然被告甲○○平日有施用海洛因之行為，業據其供述甚明，而其此次及前揭於96年6月22日為警查獲後所採尿液，經送鑑定後確均呈鴉片類（嗎啡）陽性反應等情，亦有其驗尿報告及查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表各一份在卷可參（見毒偵字第217號卷第21頁、41頁、偵字第14443號卷第151之8頁反面、151之9頁反面），足認其確有長期施用海洛因之習慣無訛。而扣案海洛因7包中，扣除純度僅有0.5%極微量之海洛因一包外，餘6包之淨重為40.4公克，純度42.82固屬不低，但亦非極高，則若被告甲○○施用之數量、頻率較高，且與同有施用海洛因習慣之女友即同案被告潘巧凌共同施用，則以上開數量而言，尚非不可能僅供其與女友自行施用，焉有餘量可供販賣？此外，復查無其他證據證明被告甲○○確有將該海洛因販賣予他人之犯意，對其持有該海洛因之目的是否在於販賣他人，抑或僅係供己及女友施用，猶有合理之懷疑，尚不能僅因其持有較多數量之海洛因，遽認其必係基於販賣之目的而販入或持有，當無疑義。
⒉被告甲○○、潘巧凌涉犯販賣第二級毒品犯行部分：
①依卷附0000000000門號行動電話通訊監察譯文所載：
⑴公訴意旨所指96年5月31日晚間9時19分34秒、9時32分34秒
兩通與綽號「扁兄」（音譯）者所持0000000000門號行動電話之通話內容中，僅知綽號「扁兄」之人手中沒有毒品，要求阿道即被告甲○○快一點，並告知其一樣在五樓那裡等語，其中被告潘巧凌僅覆稱：「好。」等語。之後被告甲○○告知要出門了，「扁兄」告知在「一樣」的地方， 伊會 等被告甲○○等語（見偵字第14443號卷第88頁），依前開通話內容，僅能得知「扁兄」因已無毒品，故急著找被告甲○○，並催被告甲○○快一點到某處會合，至於其係急著找被告甲○○購買毒品，抑或係如被告甲○○所辯，係急著一同合資去購買毒品，並無從由上開通話內容中確知。
⑵又公訴意旨所指96年6月10日凌晨3時5分32秒、3時24分33秒
兩通與綽號「小雯」者所持0000000000門號行動電話之通話內容（同上偵查卷第91至93頁），依被告潘巧凌一接到電話後，即轉由被告甲○○接聽等情以觀，顯難遽認被告潘巧凌有何參與或連關之情，且此兩通通話內容中，僅係「小雯」向被告甲○○詢問其男友「 育霖 」（音譯）向被告甲○○拿毒品時，有無經過稀釋，並要被告甲○○不要再給「育霖」，「小雯」要自己向被告甲○○「接」貨，及討論「育霖」欠債之問題，其中並未提及毒品種類、價錢及數量，亦未提及交貨時間、地點，則被告甲○○之後是否果有販賣安非他命予「小雯」之犯行，實難由此部分之話路內容之得知。
⑶另公訴意旨所指96年6月13日下午5時20分20秒、5時29分4秒
及5時33分44秒三通與綽號「阿明」（音譯）者所持0000000
000門號行動電話之通話，均係被告潘巧凌與「阿明」之通話（同上偵查卷第82、83頁），而通話內容中，僅知其與「阿明」約在三民國中見面，因找不到對方，改在加油站見面。至於渠等見面之目的，係在交付安非他命並收取價金，抑或係如被告甲○○、潘巧凌二人所辯，係碰面向「阿明」拿錢後，共同合資至桃園找藥頭「 阿基 」購買安非他命（同上偵查卷第128、129頁），實難由上開通話內容中確知。
②是由上開監聽譯文及被告甲○○、潘巧凌二人之供述觀之，
僅能知悉被告二人與「扁兄」等人係在聯絡與毒品有關之事宜，至於被告甲○○究係與「扁兄」、「阿明」合資購買毒品，或係直接販賣予渠等，以及被告甲○○究竟有無販賣或交付毒品予「小雯」，並無旁證佐證渠等確有交易毒品。況被告潘巧凌於警詢中，亦迭次強調係渠等與被告甲○○共同出資由被告甲○○出面購買毒品等情（見原審卷一第210至
213頁），據此，被告甲○○、潘巧凌是否確有販賣第二級毒品予「扁兄」等人，抑或僅係合資購買，既存有合理之懷疑，尚難遽為不利於被告甲○○、潘巧凌二人之認定。
⒊被告潘巧凌涉犯販賣第一級毒品犯行部分：
證人丙○○於偵查及原審均未證稱其係撥打0000000000門號行動電話向被告甲○○聯絡購買海洛因之事宜，且依證人丙○○於偵查及原審審理中所證，其均直接向被告甲○○購買毒品（見偵字第14443號卷第234頁反面至235頁、原審卷二第47至53頁），當時被告潘巧凌縱使在場，亦不見其有何施以助力之行為，不能僅因其係被告甲○○之女友，即謂其必與被告甲○○間就此有犯意聯絡。此外亦無其他證據足認被告潘巧凌有公訴意旨所指共同販賣海洛因予丙○○之犯行，自不能僅因其交易當時在場，即逕認其與被告甲○○間具有犯意聯絡或行為分擔。是被告潘巧凌此部分犯行，尚屬不能證明。
⒋此外，復查無其他積極證據可資證明被告甲○○、潘巧凌有
何公訴意旨所指前揭販賣第一級、第二級毒品罪犯行，即無證據證明被告二人有上揭反賣第一級、第二級毒品犯行。原審基於上揭理由，為被告潘巧凌無罪之諭知，另就被告甲○○所涉販賣第一級、第二級毒品罪部分，因公訴意旨認被告甲○○此部分被訴販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分若成立犯罪，與其前揭經本院論罪科刑之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪間，各有集合犯之包括一罪關係，而就此部分均不另為無罪之諭知，經核其認事用法、證據取捨，均無不合。
㈥檢察官上訴意旨略以：⒈被告甲○○雖辯稱其於95年12月24
日晚間9時50分許，為警在臺北縣三重市○○街○○號前查扣之海洛因7包係供其施用，然上開海洛因已用分裝袋分裝妥適，且海洛因純度非常高，益證被告甲○○於95年12月間販賣海洛因之犯行甚明。⒉雖然被告甲○○、潘巧凌均辯稱：附表三各編號所示與「扁兄」、「小雯」、「阿明」等人通話內容乃係被告甲○○與綽號「扁兄」等人合購毒品之通話內容，並非販賣甲基安非他命予「扁兄」等人云云，然觀諸通訊監察譯文，從未提及被告甲○○應就所購買之甲基安非他命出資若干，顯見被告等辯稱其與「扁兄」等人合資購買毒品乙詞，既與事實不符，且與常情有悖。再被告甲○○於警詢中坦承於起訴書所載之時、地與潘巧凌共同使用0000000000號行動電話，並且以該電話與「扁兄」、「小雯」、「阿明」聯繫交易甲基安非他命並完成交易等語；被告潘巧凌又承認其接聽電話，並將電話轉交被告甲○○等語，足認被告潘巧凌與被告甲○○共同販賣安非他命予「扁兄」等人，有犯意聯絡、行為分擔，應堪認定。⒊被告潘巧凌與被告甲○○以被告潘巧凌所持用之0000000000門號行動電話作為聯絡工具，且證人丙○○證稱交易時被告潘巧凌均在場。蓋販毒利益甚鉅且為政府嚴格查緝之犯罪，果若被告潘巧凌未與被告甲○○有犯意聯絡，則被告甲○○豈會容許被告潘巧凌每次毒品交易均在場，足認被告潘巧凌對於被告甲○○販賣海洛因予丙○○之犯行，有犯意聯絡甚明云云。惟查：
⒈按持有毒品之原因既有多種可能，檢察官遽以被告扣得之海
洛因毒品業已分裝，且純度甚高，即推論被告於95年12月間確有販賣毒品海洛因營利之犯行云云，實嫌速斷，尚難遽信。
⒉又被告甲○○固自白曾以0000000000號行動電話，與「扁兄
」、「小雯」、「阿明」聯繫交易甲基安非他命並完成交易等情，然被告甲○○前揭自白，尚乏其他積極證據可資佐證，且卷附渠等通訊譯文記載之內容，僅得證明渠等確曾因毒品事宜所有聯繫，而渠等是否實際進行安非他命之交易，並無由證明，既無從排除被告甲○○與「扁兄」等人或係基於合購等買賣以外之原因而聯繫，自難僅執被告甲○○前揭自白，遽認被告甲○○確有販賣第二級毒品安非他命之犯行，至被告潘巧凌與被告甲○○為男女朋友關係，渠等縱有共用電話，且幫忙接聽電話並將電話轉交之情，亦與常情無違，檢察官上訴意旨遽認被告潘巧凌與被告甲○○共同涉有販賣安非他命予「扁兄」等人之犯行云云，尚難遽信。
⒊另被告潘巧凌與被告甲○○為男女朋友關係，被告潘巧凌本
身亦有施用毒品習慣，並與被告甲○○合購毒品施用等情，除據被告潘巧凌是認在卷，並有潘巧凌濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可憑（見偵字第14443號卷第127頁、151之10頁），被告潘巧凌既有共同施用毒品之習慣，被告甲○○不避諱讓女友潘巧凌知悉其販賣毒品之犯行，尚難認與常情有違，檢察官上訴意旨遽以被告甲○○允被告潘巧凌於毒品交易時在場，推認被告潘巧凌對於被告甲○○販賣海洛因予丙○○之犯行，應有犯意聯絡云云，亦難遽採。
⒋綜上所述，檢察官並未提出適合於證明被告二人前揭犯罪事
實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告二人涉有前揭販賣第一級、第二級毒品犯行之有罪心證，既不能證明被告二人涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩。原審就被告潘巧凌所涉販賣第一級、第二級毒品罪犯行部分，為無罪之諭知；另就被告甲○○所涉販賣第一級、第二級毒品罪部分，而敘明不另為無罪之諭知，應予維持。檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第42條第3項、第37條第2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國98年5月8日
刑事第十庭審判長法官陳春秋
法官朱光仁法官李春地以上正本證明與原本無異。
被告潘巧凌不得上訴，持有第二級毒品部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國98年5月12日附錄本案論罪科刑所用法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表一┌──┬────────┬─────────────┬──┐│編號│項目│扣案沒收物品│備註│├──┼────────┼─────────────┼──┤│1│販賣第一級毒品罪│海洛因叁拾肆包（鑑餘淨重共│││││計壹佰伍拾玖點叁捌公克）││├──┼────────┼─────────────┼──┤│2│持有第二級毒品罪│大麻壹包（鑑餘毛重壹點伍公│││││克）││└──┴────────┴─────────────┴──┘
附表二┌──┬────────┬─────────────┬──┐│編號│項目│扣案沒收物品│備註│├──┼────────┼─────────────┼──┤│1│販賣第一級毒品罪│毒品之外包裝袋叁拾肆只、電│││││子磅秤貳台、研磨機壹台、分│││││裝袋、糖各壹包、提撥器肆支││├──┼────────┼─────────────┼──┤│2│販賣第一級毒品罪│販賣第一級毒品所得新臺幣貳│││││萬貳仟元││├──┼────────┼─────────────┼──┤│3│販賣第二級毒品罪│販賣第二級毒品所得新臺幣陸│││││萬捌仟元││├──┼────────┼─────────────┼──┤│4│持有第二級毒品罪│大麻之外包裝袋壹只││├──┼────────┼─────────────┼──┤│5│未經許可持有子彈│制式子彈貳顆（原扣案伍顆，││││罪│其中3顆經鑑驗試射後業已滅│││││失）││├──┼────────┼─────────────┼──┤││與本案犯罪事實無│甲基安非他命2包（鑑餘毛重│││6│關之物│共計4.189公克）、安非他命│││││吸食器2組、止血帶2條、針筒│││││24支帳冊3本、電話聯絡單4張│││││、監視器鏡頭││└──┴────────┴─────────────┴──┘附表三┌───┬───────┬──────────┬────────┐│編號│時間│聯絡方式│販賣情形│├───┼───────┼──────────┼────────┤││96年5月31日│甲○○、潘巧凌以0922│潘巧凌、甲○○共││1│21時19分34秒│286186號行動電話與「│同販賣甲基安非他│││、21時分34秒│扁兄」所使用之098967│命予「扁兄」，並││││4962號行動電話聯繫。│完成交易。│├───┼───────┼──────────┼────────┤││96年6月10日3│甲○○、潘巧凌以0922│潘巧凌、甲○○共││2│時5分32秒、3│286186號行動電話與「│同販賣甲基安非他│││時24分33秒│小雯」所使用之096128│命予「小雯」，並││││7250號行動電話聯繫。│完成交易。│├───┼───────┼──────────┼────────┤││96年6月13日17│甲○○、潘巧凌以0922│潘巧凌、甲○○於││3│20分20秒、17時│286186號行動電話與「│96年6月13日，與│││29分5秒│阿明」所使用之092744│「阿明」約在臺北││││5133號行動電話聯繫。│縣蘆洲市三民國中│││││附近交易甲基安非│││││他命。│└───┴───────┴──────────┴────────┘