裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1421號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1421號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1308號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改用簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；扣案內含海洛因殘渣袋壹個及吸管壹支均沒收銷毀之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；扣案內含安非他命殘渣玻璃球壹個沒收銷毀之。應執行有期徒刑壹年；扣案內含海洛因殘渣袋壹個、吸管壹支及內含安非他命殘渣玻璃球壹個均沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度聲觀字第358號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年5月14日執行完畢，並獲臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第634號為不起訴處分確定；仍不知悔改，於觀察勒戒執行完畢5年內，基於連續施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月間某日起至同年4月28日下午1時40分為警採尿前某時（不含為警查獲至採尿之時間），於其住處即臺北市○○區○○街2段21號4樓等處，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年2月間某日至95年4月19日止，於同上處所，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於95年4月28日上午8時45分，為警在上址執行搜索時查獲，並扣得內含有第一級毒品海洛因殘渣之吸管1支、內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋1個、內含第二級毒品安非他命殘渣之玻璃球1個。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據被告於本院準備程序時坦承不諱，而被告於95年4月28日採集尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法及ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月16日濫用藥物尿液檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷足憑；扣案包裝袋內白色粉末殘渣，經警以聯勤204廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因反應，有臺北市政府警察局文山第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書1份附卷足憑。又臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月16日濫用藥物尿液檢驗報告中，就安非他命類雖呈因陰性反應，惟施用安非他命後經相當時間即會自人體排出，依被告自白最後一次施用第二級毒品安非他命之時間為95年4月19日，距採尿送驗之時（即4月28日）已有10日之久，已無法自尿液中驗得，而被告於準備程序中自白自95年2月至4月19日間斷斷續續施用第二級毒品安非他命，且扣案之玻璃球內存留之殘渣經警依前開方法鑑驗，呈第二級毒品安非他命反應，亦有臺北市政府警察局文山第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書附卷可證。上開事實並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物照片6張；堪認被告之自白與事實相符，足以採信。又被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度聲觀字第358號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年5月14日執行完畢，並獲臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第634號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷），其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪甚明。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。其中第十一條關於刑法總則之適用範圍業經修正，由原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正為：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。茲刑法總則編適用之範圍，基於法律保留及罪刑法定原則，刑法以外之其他刑事特別法，應指法律之規定，不包括行政命令在內，故本條前段文字之修正，係為符前開基本原則之意旨（本條修正理由參照），自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第十一條前段，適用刑法總則之規定，先予敘明。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
(一)被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（同前最高法院刑事庭會議決議參照）。
(二)被告行為後，刑法第五十一條關於數罪併罰定其應執行刑之規定業經修正，其中第五款由原條文：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較新、舊法結果，適用被告之行為時法律即舊法，定其應執行之刑，較有利於被告。
(三)綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，適用被告行為時之法律即舊法，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。茲被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品犯行，均時間緊接，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，皆為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。又其所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、爰審酌被告有上述毒品前科，此次再犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪，顯未因前所受觀察、勒戒之執行而矯正其行，然施用毒品僅係戕害自身健康，對他人並不生重大危害，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款定其應執行之刑，以資懲儆。
四、扣案內含海洛因殘渣袋壹個、吸管壹支及內含安非他命殘渣玻璃球壹個，因留存之殘渣數量極微無法量重、無從分離，且均屬第一級及第二級毒品，故上開扣案之物，均應依毒危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項，第299條第1項前段，毒品危害防治條例第10條第1項，第2項，第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段，第11條，修正前刑法第56條，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王志超到庭執行職務中華民國95年10月17日
刑事第七庭法官梁耀鑌上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官張漪蕙中華民國95年10月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。