臺灣桃園地方法院105年度訴字第205號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第205號刑事判決

裁判日期：民國105年07月27日

裁判案由：妨害風化

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第205號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告阮都思選任辯護人左自奎律師被告武曉紅上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第
562號），本院判決如下：
主文武曉紅共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
阮都思共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收。
事實
一、武曉紅、阮都思於民國101年5月間在桃園縣楊梅市（現已改制為桃園市○○區○○○○路0段000號投資經營「 越恬 心舒壓養生館」，其等透過友人 林憲昇 找來 朱毓蓬 擔任登記負責人，於101年7月19日完成變更負責人之登記，並約定該店如經警查獲涉犯妨害風化等案件，即由登記負責人朱毓蓬出面應訊，以掩飾真正負責人武曉紅、阮都思之身分不被發現，並按月給付朱毓蓬新臺幣（下同）1萬元為報酬。另阮都思、武曉紅則分別僱用朱毓蓬（101年8月初至101年10月22日前某日）、 廖朝烽 擔任櫃檯人員（101年8月初至
101年8月14日），以負責收錢及接待客人至包廂，渠等明知該舒壓養生館之營業項目僅瘦身美容、化妝品零售業，仍對外以純按摩為名，消費90分鐘，代價999元之方式，任由小姐在包廂內從事俗稱打手槍之半套性交易的猥褻行為（即女子以雙手撫摸、按摩男客性器至射精），藉以吸引客人駐足消費。
㈠、武曉紅、阮都思與林憲昇（未據檢察官起訴）、廖朝烽（所涉妨害風化部分，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以10
1年度偵字第17737號聲請簡易判決處刑，業經本院以102年度壢簡字第417號簡易判決判處有期徒刑3月，緩刑3年確定在案）、朱毓蓬（所涉妨害風化部分，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第22228號、102年度偵字第7598號起訴，業經本院以102年度訴字第858號判決判處有期徒刑4月，並與犯罪事實㈡所涉妨害風化犯行合併定有期徒刑6月確定在案）等人共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介並容留成年女子 阮美川 在上址2樓6號包廂內，與不特定男客從事半套性交易之猥褻行為，交易所得則由阮美川與店家五五分帳。嗣於101年8月14日下午3時20分許，因警方前往「越恬心舒壓養生館」內實施臨檢，在上址包廂內查獲男客 黃建河 、阮美川從事半套性交易之猥褻行為，並扣得當日營業所得4,000元（內含黃建河當日所交付之1,000元）、店內當日帳冊1張、大罐紅色潤滑液1瓶。
㈡、武曉紅與阮都思（所涉妨害風化部分，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第22228號、102年度偵字第7598號起訴，業經本院以102年度訴字第858號判決判處有期徒刑4月）、林憲昇（未據檢察官起訴）、朱毓蓬（所涉妨害風化部分，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以10
1年度偵字第22228號、102年度偵字第7598號起訴，業經本院以102年度訴字第858號判決判處有期徒刑4月，並與犯罪事實㈠所涉妨害風化犯行合併定有期徒刑6月確定在案）等人另共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由朱毓蓬繼續擔任「越恬心舒壓養生館」之登記負責人，而與阮都思、武曉紅、林憲昇持續經營「越恬心舒壓養生館」，於101年10月22日晚間8時52分許，適有男客 張添本 至「越恬心舒壓養生館」消費，由阮都思接待張添本，之後則由編號7號之按摩女子 杜氏 真進入
8號包廂後， 杜氏真 於按摩過程中告知張添本，按摩費用以外另加價300元即可有打手槍之半套性服務，張添本遂付30
0元與杜氏真後，於杜氏真撫摸張添本生殖器欲從事半套性交易之猥褻行為之際，即為喬裝員警 彭正宏 實施臨檢查獲，並扣得毛巾1條、潤滑液1罐，因而查獲。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。理由
壹、證據能力：
一、證人廖朝烽、黃建河、張添本、杜氏真、林憲昇於警詢中之證述對被告武曉紅無證據能力，但上開證人等於檢察官訊問中之證述對被告武曉紅有證據能力：
被告武曉紅雖就上開證人等於警詢及檢察官訊問中所為證述爭執其證據能力（見本院105年度審訴字第313號卷第25頁正面），惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是證人阮都思、朱毓蓬、廖朝烽、黃建河、張添本、杜氏真、林憲昇於警詢中之陳述，對於被告武曉紅而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，經查無有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。至證人阮都思、朱毓蓬、廖朝烽、黃建河、張添本、杜氏真、林憲昇於檢察官訊問時，係以證人身分經檢察官命其具結後而為陳述，且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，況本院亦查無有何顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項之規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，除上開證人等於警詢之證述，被告武曉紅爭執之傳聞證據外，下列其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告武曉紅、阮都思及被告阮都思之辯護人於本院審理時就證據能力並未爭執其證據能力（見本院105年度審訴字第313號卷第25頁正面），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
三、至證人阮都思、朱毓蓬於前案所為之證述，因係以被告身分接受訊問而未經具結，而被告武曉紅又爭執其證據能力，且本院認無使用上開證述之必要，自不予贅述其證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告阮都思、武曉紅固坦承有出資經營「越恬心舒壓養生館」，且有於事實欄㈠、㈡所示時間在店內遭警方查獲店內小姐與男客從事半套性交易之情，惟被告2人均矢口否認妨害風化犯行，被告2人均辯稱：伊有告知店內小姐不能做性交易，也有讓店內小姐簽切結書，但店內的小姐不聽從伊的指示，這是店內小姐的個人行為，伊不知情等語（見本院訴字卷第61頁正面）。經查：
㈠、被告2人均有出資經營「越恬心舒壓養生館」，且被告2人透過林憲昇僱用朱毓蓬擔任名義上負責人，另於事實欄所示時間僱用廖朝烽擔任櫃台服務人員，而阮美川、杜氏真則係受僱於「越恬心舒壓養生館」擔任按摩服務小姐，該店所提供按摩服務之消費方式，係以90分鐘收費999元，店家則以自按摩小姐每次交易所得中收取5成金額，其餘歸按摩小姐所得之方式牟利，嗣「越恬心舒壓養生館」分別於事實欄、㈠及、㈡所示之時間、地點，遭警方查獲店內越南籍小姐阮美川、杜氏真從事半套性交易等情，業經證人阮美川（見101年度偵字第17737號卷第59至60頁）、黃建河（見10
1年度偵字第17737號卷第60頁；本院102年度訴字第858號卷第87頁正面至第90頁正面）、林憲昇（見101年度偵字第17737號卷第60頁；本院102年度訴字第858號卷第127頁反面至第129頁反面；本院105年度訴字第205號卷第30頁反面至第35頁正面）、杜氏真（見101年度偵字第00000號卷第61至63頁；本院102年度訴字第858號卷第130頁正面至第134頁反面；本院105年度訴字第205號卷第35頁反面至第37頁正面）、張添本（見101年度偵字第22228號卷第72至73頁、第77至78頁；本院102年度訴字第858號卷第90頁正面至第94頁反面）、廖朝烽（見本院102年度訴字第
858號卷第80頁正面至第86頁反面）、彭正宏（見本院102年度訴字第858號卷第94頁反面至第99頁反面）證述明確，核與證人即共同被告阮都思於本院中之證述相符（見本院10
5年度訴字第205號卷第55頁反面至第56頁反面），另有桃園縣政府警察局楊梅分局101年8月14日臨檢紀錄表（見10
1年度偵字第17737號卷第24頁）、101年8月14日臨檢現場照片（見101年度偵字第17737號卷第30至34頁）、商業登記抄本（見101年度偵字第17737號卷第36頁）、101年
8月14日搜索、扣押筆錄（見101年度偵字第17737號卷第28至29頁）、101年10月22日臨檢紀錄表（見101年度偵字第22228號卷第23頁）、101年10月22日搜索扣押筆錄（見
101年度偵字第22228號卷第24至28頁）、101年10月22日臨檢現場照片（見101年度偵字第22228號卷第29至34頁）、101年10月22日職務報告（見101年度偵字第22228號卷第35頁）、「越恬心舒壓養生館」員工相關規定切結書（見
101年度偵字第22228號卷第50頁）為證，且為被告阮都思、武曉紅所承認（見本院105年度訴字第205號卷第53頁正面至第54頁反面），堪信上情屬實。
㈡、至證人杜氏真雖於偵查及本院審理中均證稱：案發當時客人有詢問伊有無特別的服務，說會多給伊300元，但伊說這裡沒有，客人還是一直跟伊說，但伊還是拒絕，沒多久警察就進來了等語（見本院102年度訴字第858號卷第130頁反面），惟查證人杜氏真於101年10月22日晚間，為證人張添本提供半套性交易乙節，業據證人張添本於偵查中則證稱：當天是杜氏真替伊進行半套性交易的服務，代價是小費300元，90分鐘內完成按摩加打手槍，是在按摩費用1,000元外另加收300元的等語（見101年度偵字第22228號卷第77頁至第78頁），復於本院102年度訴字第858號妨害風化案件審理中則證稱：101年10月22日伊有前往該店消費，該次是伊第二次消費，沒有人向伊介紹消費方式，但店面有寫999，當時阮都思有叫伊換拖鞋，並由7號小姐（按即證人杜氏真）帶伊去包廂，替伊按摩，按摩過程中伊詢問小姐可否幫忙打手槍，小姐說打手槍要加小費，但要伊不要講，伊就拿30
0元給小姐，當時警察臨檢時，小姐才剛開始進行半套性交易等語（見本院102年度訴字第858號卷第90頁至第92頁），是上開證人張添本證述「越恬心舒壓養生館」之按摩小姐有提供從事半套性交易，並需另外加收小費300元等重要情節前後證述一致，且證人張添本與被告武曉紅、阮都思素不相識，亦無仇隙，實無承擔虛偽證述時受偽證罪追訴之風險，而設詞構陷被告2人於罪之動機，足認證人張添本所為之證述並非虛偽，應屬可採。至證人杜氏真固於警詢、偵查及本院審理中證稱並未提供半套性交易等語已如前述，惟女子為男子為半套猥褻行為，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，況證人杜氏真係受僱於人，倘作證內容對店家不利，更影響其自身工作而受到不利益，故證人杜氏真之證述不免有偏袒迴護店家之虞而難以採信。
㈢、被告2人雖均辯以：伊對於阮美川、杜氏真為客人提供性服務一事並不知情等語。然查，「越恬心舒壓養生館」之包廂設置僅以拉門隔間，無法上鎖，此據證人黃建河、張添本於本院102年度訴字第858號妨害風化案件審理中證稱明確（見本院102年度訴字第858號卷第89頁、第94頁），並有卷附「越恬心舒壓養生館」店內照片可佐（見101年度偵字第00000號卷第30頁；101年度偵字第17737號卷第30頁、第31頁），足見該包廂內隱密性甚低，「越恬心舒壓養生館」之實際負責人或現場負責人均可隨時巡視檢查並輕易發現店內小姐是否於隔間包廂內從事猥褻行為，苟非「越恬心舒壓養生館」確有明示或默示同意店內女子提供半套性交易，證人阮美川、杜氏真豈有甘冒可能遭解僱之風險，及輕則違反社會秩序維護法、重則違反刑律之風險，在如此隱密性不佳之包廂內私自從事半套性服務。復觀以「越恬心舒壓養生館」之員工相關規定切結書內容（見101年度偵字第22228號卷第50頁），其上僅記載「本人在越恬心內工作期間，只能為此工作契約上所記載之工作規範從事核准之工作，不得從事違法之行為，否者（應係否則）一切違法行為，自行負責…本人在越恬心內工作期間…不得從事違背善良風俗之行為，如在工作場所從事性交之行為…」等語，該切結書雖規範店內工作人員不得從事違法行為，然並無相應之實質處罰規定，能否以此切結書有效遏止不法行為發生，殊值懷疑；再者，容留、媒介女子為性交易行為，本為法所禁止，倘「越恬心舒壓養生館」確為正當合法之按摩服務，豈有多此一舉另簽立此切結書之理？顯見該切結書應僅係店家事先要求店內小姐簽立，以躲避查緝、脫免罪責之用。更遑論「越恬心舒壓養生館」於本案發生前之101年7月13日亦曾遭警方查獲旗下越南籍按摩小姐 梁氏 素娥 與男客發生半套性交易之情形，此經本院調閱101年度壢簡字第2285號妨害風化案件全卷核閱無訛，另有該案判決書附卷可參，是被告2人所經營之「越恬心舒壓養生館」於本案發生前亦已遭警方查獲從事半套性交易，且被告2人知悉此事，惟被告2人所為防範手段僅為請小姐簽切結書，此經被告2人自承在卷（見本院10
5年度訴字第205號卷第61頁正面），然查被告武曉紅於前開101年度壢簡字第2285號妨害風化案件檢察官訊問中陳稱：小姐來應徵我們都有一張切結書給小姐簽名等語，此經本院調閱該案卷宗核閱無訛（見101年度偵字第14967號卷第65頁、第67頁），由此可知早在本案發生前被告2人即已命其店內按摩小姐簽立切結書，惟仍發生101年7月13日該妨害風化案件，被告2人理應知悉其簽立切結書無助於防止店內小姐從事半套性交易，惟被告2人並無更進一步之管理或預防措施，由此更顯該切結書僅係被告2人意圖卸責而命店內按摩小姐所簽立之文件，故被告2人確有容任店內女子提供半套性交易之猥褻行為無訛。
㈣、另參以一般正當經營之按摩店家，應在聘僱前對應徵者之專業能力施以考核、測驗，俾使聘僱之按摩服務員對人體構造有一定程度之瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩讓顧客達到舒筋放鬆效果，進而影響消費者再度光臨之意願。被告2人既身為按摩店之經營者，則店內從事按摩服務之小姐是否具有按摩之專業能力，當直接影響店內提供服務之品質及店家盈虧，理應相當在意此節。然依證人杜氏真於本院
102年度訴字第858號妨害風化案件審理時證稱：伊在應徵之前沒有做過按摩的工作，店裡比較資深的小姐教伊怎麼按摩等語（見本院102年度訴字第858號卷第131頁反面），顯見被告就其聘僱之小姐是否專精按摩、小姐之技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨等節，並非被告關注、在意之事，要與一般純按摩店應徵按摩師，均要求按摩師必須有按摩執照之最基本要求不同，益徵本案於「越恬心舒壓養生館」內按摩小姐與男客從事性交易，係在被告2人授意之下而為，實屬明確。其上開所辯要屬推諉飾卸之詞，不足採信。
㈤、綜上所述，被告武曉紅、阮都思前揭辯解，顯係卸責之詞，委無足採，被告武曉紅所犯事實欄一、㈠及一、㈡之犯行、被告阮都思所犯事實欄一、㈠之犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告武曉紅就事實欄一、㈠及一、㈡所為，均係犯刑法第
231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。另核被告阮都思就事實欄一、㈠所為，亦係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。又被告武曉紅、阮都思意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告武曉紅與朱毓蓬、阮都思、廖朝烽、林憲昇等人就事實欄一、㈠所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告武曉紅、阮都思與朱毓蓬、林憲昇就事實欄一、㈡所示犯行，亦具有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。被告武曉紅所犯事實欄一、㈠及一、㈡之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、本院審酌被告武曉紅、阮都思為圖營利，竟媒介、容留成年女子為猥褻行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，且被告武曉紅於本案發生前已有妨害風化之紀錄，猶犯下本案之犯行，並審酌被告武曉紅、阮都思兩人所參與之程度，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段，犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另就被告武曉紅部分，定應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又刑法第50條規定固業經修正而於102年
1月23日公布，於同年月25日施行，然被告武曉紅就事實欄
一、㈠及一、㈡所示之犯行，經本院量處之刑並無該條第1項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第
1項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑，即無有利或不利之情形，復別無其他應綜合比較情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法之比較，一併敘明。
㈢、沒收部分：⒈被告於行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，並自10
5年7月1日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。
此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定。又104年12月30日修正公布之刑法增訂第38條之1關於犯罪所得財物沒收之規定，其中該條第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，就犯罪之所得改採義務沒收主義，並增加追徵之規定，揆諸修正後刑法第2條第2項規定，本件被告之犯罪所得應適用修正後之沒收、追徵規定。查本件就事實欄一、㈠所扣案之營業所得4,000元中，僅1,000元係證人黃建河因本案犯罪事實一、㈠所示性交易而交付，此據證人廖朝烽於警詢證述明確（見101年度偵字第17737號卷第10頁），而其中500元係證人阮美川提供勞務之應得款項，衡諸被告與證人阮美川就性交易所得款項係採事前約明分配比例、單筆拆帳之方式予以朋分，是就性交易所得1,000元中證人阮美川應得之500元，核其性質僅屬被告2人之代收款項，尚難認此部分屬被告2人犯罪所得，另證人即同案被告阮都思證稱：當時成立這間店時說好與武曉紅出資一人一半，獲利也可分得一半等語（見本院105年度訴字第205號卷第55頁反面、第56頁反面），是由此可知該500元中被告武曉紅、阮都思各僅能分得250元，是就此部分自應依刑法第38條之1第1項之規定於被告武曉紅、阮都思犯罪事實一、㈠之宣告刑項下分別諭知沒收。
⒉至就事實欄一、㈡所示犯行中，證人張添本於本院審理中證
稱：伊問杜氏真可否幫伊打手槍，杜氏真稱打手槍要加小費
300元，伊就交付300元給杜氏真等語（見本院102年度訴字第858號卷第91頁反面至第92頁正面），另依被告阮都思陳稱：杜氏真是與店家五五分帳等語（見本院105年度訴字第205號卷第62頁正面），是依此「越恬心舒壓養生館」僅能分得150元，而依上開出資方式計算，被告武曉紅僅能分得75元，此部分自應依刑法第38條之1第1項之規定於被告武曉紅就事實欄一、㈡之宣告刑項下諭知沒收，又因該犯罪所得未扣案，故應依刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊「越恬心舒壓養生館」於101年8月14日為警所扣得之店內
當日帳冊1張、大罐紅色潤滑液1瓶，依卷內事證無從確認與被告2人或其他共犯所犯事實欄一、㈠所示犯行有關，均無庸宣告沒收；而就「越恬心舒壓養生館」於101年10月22日為警所扣得之毛巾1條、潤滑液1罐，依卷內事證亦無從確認與被告武曉紅或其他共犯所犯事實欄一、㈡所示犯行有關，亦無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官林涵雯法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳忻蒨中華民國105年7月28日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。