裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第626號刑事判決
裁判日期：民國95年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第626號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第636號，中華民國95年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2232號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國92年
3、4月間某日起至94年6月28日止，以其所有之0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000及0000-000000號行動電話門號，供不特定人撥打電話購買毒品，並以代號「土狗」（黃色、純度較高之海洛因）、「白狗」（白色、純度較低之海洛因）為暗語，多次在南投縣埔里鎮綜合球場等處，每次以新臺幣（下同）1至9千元不等之代價，販賣第一級毒品海洛因予 陳俊益 等人，計販賣第一級毒品海洛因實際所得約1萬元。
(一)自94年5月初某日起至同年6月28日止，在南投縣埔里鎮綜合球場、埔里鎮仁愛公園旁等處，以每包2、3千元之代價，販賣第一級毒品海洛因多次予陳俊益及以每包9千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予 陳寶蓮 。
(二)自94年2月間某日起至同年5、6月間某日止，A1（年籍詳卷）以其所有之行動電話，撥打甲○○所有之0000-000000號行動電話洽購第一級毒品海洛因，甲○○遂在南投縣埔里鎮不特定地點，以每包1、2千元之代價，販賣第一級毒品海洛因多次予A1。
(三)自92年3、4月間某日起至94年4、5月間某日止，A2（年籍詳卷）以其所有之行動電話，撥打甲○○所有之0000-000000號行動電話向其購買第一級毒品海洛因，甲○○遂在南投縣埔里鎮文化天地大樓內，以每包2、3千元之代價，販賣第一級毒品海洛因多次予A2。
(四)嗣於94年6月28日晚間，陳寶蓮以0000-000000號行動電話，撥打甲○○所有之0000-000000號行動電話洽購第一級毒品海洛因，並約定於南投縣埔里鎮綜合球場公園交易，為警循線當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.63公克，空包裝袋重0.22公克）、甲○○所有上開供販賣第一級毒品使用之行動電話2支（門號0000-000000、0000-000000）。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
(一)被告甲○○於警詢、檢察官偵訊及原審訊問及審理中均坦白供稱：伊確實有販賣第一級毒品海洛因予證人陳俊益、陳寶蓮、秘密證人A1、A2，實際獲利約1萬元之事實，核與證人陳俊益、陳寶蓮、秘密證人A1、A2於偵查中之證述確實有向被告購買第一級毒品海洛因的情節，大致相符，而堪採信。
(二)有證人陳俊益及其妻陳寶蓮所使用之0000-000000、0000-000000及0000-000000號門號與被告使用之0000-000000、0000000000號門號通訊監察譯文各1份附卷可佐，足認證人陳俊益確有在電話中向被告詢問購買第一級毒品海洛因之事實。
(三)被告手機電話簿中確有證人陳俊益之手機門號，此有被告手機翻拍照片7幀附卷可參，足認證人陳俊益所述以其手機撥打被告手機洽購第一級毒品海洛因，並非子虛，並有第一級毒品海洛因淨重0.63公克扣案可佐。
(四)且上開毒品經送法務部調查局鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，此有該局94年10月4日調科壹字第970002827號鑑定通知書1份附卷可憑，另有南投縣政府警察局集集分局扣押物品目錄表、扣押物品照片各1份附卷可參。綜上所述，被告販賣第一級毒品犯行事證明確，堪予認定。
二、對於被告辯解的判斷：
(一)證人 林俊益 雖於原審審理中證稱：伊係和被告一起合資去購買的，並沒有向被告購買過第一級毒品海洛因云云，惟其係向被告購買第一級毒品海洛因，業據其於偵查中具結證述明確，核與被告於偵、審中之自白相符，顯見證人林俊益於本院審理中所為證述為迴護之詞，不足採信。
(二)秘密證人A2雖於原審審理中證稱：伊曾以2至3千元之代價，向被告購買超過30次的第一級毒品海洛因等語，惟其於偵查中證稱：向被告購買毒品的次數、交易的時間均證述已不記得了，則其於原審審理中所為交易次數之陳述，即非無疑，尚難以此認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人A2超過30次。
三、論罪科刑的理由：
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前，持有第一級毒品海洛因，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前後多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條以一罪論，惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第4項、第65條第1項規定不得加重，併此敘明。
(三)惟被告所犯販賣毒品罪行，雖危害社會及他人，但因所販賣之毒品數量不多、對象特定而非多數之不特定人，且非專為牟取暴利而販毒，犯罪情節尚堪憫恕，如論以法定最輕本刑無期徒刑，顯然情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(四)原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第56條、第59條，審酌被告因一時貪念，思慮未週，平時素行良好，並無前科，所生危害非鉅，犯罪情節尚屬輕微，犯罪後尚能坦承犯行，犯罪後態度良好，尚知悔改，所得不多等一切情狀，量處如原審
主文所示之刑。另扣案之第一級毒品海洛因淨重0.63公克，係查獲之毒品，原審依毒品危害防制條例第28條第1項前段之規定沒收銷燬之；扣案之空包裝袋1個（供包裝上開毒品使用）、手機2支，係供犯罪所用之物，販賣第一級毒品所得1萬元，係因犯罪所得之物，原審依毒品危害防制條例第
19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之核其認事用法，並無不合。檢察官上訴理由：「本件原審援引刑法第59條酌減本刑，惟所減之刑，竟驟降至有期徒刑7年6月，實有不當。蓋本件被告甲○○自警詢偵查乃至法院多次審理（94年6月30日、94年8月25日、94年10月21日、94年11月14日、94年11月30日、94年12月27日、95年1月10日、95年1月18日）中，均未自白犯罪，且設詞狡卸：
雖其於最後一次審理期日，即95年2月8日，始自白販賣第一級毒品海洛因之犯行，但期間已歷經多次調查、審理期日，傳訊、詰問多位證人，無端浪費司法資源，足見被告心存僥倖，並非真心悔改；加以本件被告販賣毒品行為又屬連續犯等情。原審既以刑法第59條規定寬典被告，再依刑法第65條第2項規定量刑，為僅自本刑7年往上加重6月，實屬過輕，有鼓勵販賣毒品之嫌，請撤銷原判決，改量處被告有期徒刑10年2月，以資懲儆。」等語，惟查被告販毒所得僅1萬元，且審理中已坦承犯行，原審已審酌被告犯罪之一切情節，量刑妥適，檢察官上訴為無理由，應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年6月6日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官劉連星上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國95年6月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
Ｆ