裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1319號刑事判決
裁判日期：民國89年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一三一九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第七五號，中華民國八十九年二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八四四六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）七十六年間因煙毒案件，經本院判處有期徒刑四年（施用毒品）、十二年（販賣毒品），應執行有期徒刑十五年；嗣依中華民國七十七年罪犯減刑條例減為有期徒刑十年，再依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑九年，於八十一年十二月二十三日縮短刑期假釋出獄，於八十五年二月二十一日假釋縮刑期滿執行完畢。又於八十八年間因施用毒品案件，於偵查中經臺灣台北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣台北地方法院以八十八年度毒聲字第二一三號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年二月十九日經同署檢察官以八十八年度偵字第三一四六號不起訴處分確定（一犯），猶不知悔改。其明知毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日，以華總（一）字第八七０００九九八六０號令修正公布，於同年0月000日生效，依該條例第二條第二項第一款之規定，將海洛因列為第一級毒品管理，不得非法持有及施用。詎竟基於施用毒品海洛因之概括犯意，自八十八年三月底起至八十八年八月二日凌晨二時許，在台北縣三重市○○街○○○號二樓住處，利用尖嘴吸管將海洛因摻入香煙中，再點火吸用之方式，非法施用第一級毒品海洛因，約一天三次。嗣於八十八年八月二日凌晨二時五十分許，在台北縣蘆洲市○○路○○○號「嘉年華汽車旅館」二三一室前為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因九包（扣案淨重不詳，起訴書誤載為十一．五公克，經取樣部分檢驗用罄，餘十一．六九公克），及專供施用毒品之器具尖嘴吸管一支。經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於八十八年八月二日以八十八年度毒聲字第四七七四號裁定送臺灣台北看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經台北縣警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院三重簡易庭簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院三重簡易庭認不得以簡易判決處刑，移送臺灣板橋地方法院普通庭審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實坦承不諱，而扣案之白色粉末經送法務部調查局鑑定，確屬第一級毒品海洛因無誤，亦有該局八十八年九月六日（八八）陸字第八八一六七七五八號檢驗通知書一紙在卷可稽，並有專供施用毒品 海洛英 之尖嘴吸管一支扣案可資佐證。另被告前於八十八年間因非法施用毒品海洛因，經執行觀察、勒戒完畢，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年二月十九日經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三一四六號不起訴處分確定，嗣再經查獲，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於八十八年八月二日以八十八年度毒聲字第四七七四號裁定送臺灣台北看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有上開裁定及臺灣台北看守所附設勒戒處所八十八年八月十二日「有無繼續施用毒品傾向證明書」附卷可按，其係再犯，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按施用毒品，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定，五年內再犯施用毒品罪，並有繼續施用毒品傾向者，除應由法院裁定入戒治處所施以強制戒治外，並應進入審理程序審判，毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後持有海洛因，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告有事實欄所述之前科，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加之。原審認被告罪證明確，並適用上開法條及審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，施用之時間，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，及已在臺灣台北戒治所強制戒治中等一切情狀，量處有期徒刑拾月。扣案之海洛英九包（扣案淨重不詳，起訴書誤載為十一．五公克，經取樣部分檢
驗用罄，餘十一．六九公克），係第一級毒品；扣案之尖嘴吸管一支，係被告所有專供施用毒品犯罪用之物，業據被告 陳明 在卷，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至毒品海洛因取樣檢驗用罄部分，因已滅失，爰不予沒收銷燬之諭知，認事用法及量刑核無不合。
被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應該駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國八十九年五月九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國八十九年五月十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。