裁判字號：最高法院101年台上字第1523號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一五二三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告0000-0000.上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二四一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二一八五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件檢察官上訴意旨略稱：依證人即被害人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）於偵、審中證述：伊於睡覺時，遭被告脫下內、外褲，被告並壓在伊身上做一些前前後後之動作，且撫摸伊胸部、身體、下體及親吻胸部，伊並感覺有東西進入其下體，伊想有反抗，但無力氣反抗，而醒來後覺得大腿內側很痠，尿尿會痛等語，顯見被告確有違反Ａ女之意願對其為猥褻及性交行為。另被告經施以測謊鑑定，其中對於有無將生殖器放入Ａ女之陰道等情，所為之回答，均呈說謊反應，足證被告確有對Ａ女為性交行為，自應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪。乃原判決僅論以被告乘機猥褻罪名云云，自有判決不適用法則之違背違令等語。㈡、上訴人即被告0000-00000B（下均以被告稱）上訴意旨略以：Ａ女就案發凌晨其友人離去之時點、案發時被告有無講話、被告觸摸身體何部位、醒來之次數、案發後起床之時點、身體何部位疼痛等情，前後證述不一；且依原判決事實之記載，被告並未將Ａ女之衣服脫掉或撩起，又如何能撫摸Ａ女胸部、身體，又被告並未褪去自己褲子，又如何以自己生殖器磨擦Ａ女之陰道外部；再依Ａ女所述，倘被告有對Ａ女乘機猥褻，豈有可能告知Ａ女床頭一團衛生紙，可作為證據等語。原判決顯有判決違背經驗法則及理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定被告有原判決事實欄所載之乘機猥褻之犯行，因而維持第一審為被告科刑之判決（成年人故意對少女犯乘機猥褻罪，處有期徒刑一年二月）。係以：被告之部分陳述、證人Ａ女、Ｃ女、Ｄ女（以上二人真實姓名、年籍均詳卷）之證詞、Ａ女之學校輔導紀錄、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、行動電話雙向通聯紀錄、真實姓名年籍對照表等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就被告否認有乘機猥褻犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人Ｂ女（真實姓名、年籍詳卷）之證詞，係迴護被告之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法第二百二十一條第一項強制性交罪、第二百二十四條第一項強制猥褻罪，與第二百二十五條第一項乘機性交罪、同條第二項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處。本件原判決已於理由參、二、㈡至㈣內說明，依證人Ａ女於警詢、偵查及審理時之證述，可知Ａ女係於熟睡狀態下，遭被告以手撫摸胸部、身體，並以生殖器磨擦其外陰部之下體，然其就被告是否有以生殖器或他物進入其陰道乙節，Ａ女證述前後不一，已難遽予採信；再Ａ女經送醫檢查結果，其處女膜外觀完整，無裂傷痕跡，而其陰道棉棒之檢體，亦未發現精子細胞或檢出男性Ｙ染色體ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，有中國醫藥大學附設醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書等可稽，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有對Ａ女為性交之事實，本於罪疑唯輕之法理，應為有利於被告之認定。另Ａ女於偵查中雖有指證遭被告性侵害過程中，有想推開被告，但覺手無力氣等語，然檢察官就Ａ女於案發當時是否係因被告使用藥劑而導致手無力乙情，並未舉證證明之，且Ａ女所採之尿液及血液檢體，經送台北榮民總醫院檢驗結果，僅檢出咖啡因，並無藥劑反應等情，亦有該院臨床毒物科檢驗報告在卷可佐，故在無其他證據證明被告有使用藥劑控制Ａ女之情況下，Ａ女復係在半夢半醒之狀態下，其有無出手推開被告並非無疑，依罪疑唯輕之法則，仍應為有利被告之認定。再被告雖有公訴人所指前揭測謊不實之情形，然本件並無直接證據可資證明被告有對Ａ女為性交之行為，已如前述，復據Ａ女於第一審說明：感覺不算有東西進入伊之陰道，事後沒有覺得陰道會疼痛等語，是無任何補強證據足以補強本件測謊鑑定之正確性，本件既無其他積極證據可證明被告確有對Ａ女為性交行為，縱被告測謊結果呈不實反應，尚不足遽為被告有對Ａ女為性交行為之認定等語。茲就被告應成立乘機猥褻罪名之認定，經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備或適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨，為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、告訴人、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，告訴人、證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審既已綜合告訴人即證人Ａ女、證人Ｃ女、Ｄ女等人之證詞，暨上述各項證據資料，並斟酌Ａ女與被告日常相處，無重大怨恨、衡突，實無誣指被告性侵之動機，及被告事後得知東窗事發，有寄發簡訊予Ａ女母親（即Ｂ女），表示懺悔，請求原諒等情，而於理由欄
貳、一至六內詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，認定Ａ女所證遭被告乘機猥褻之情節為可採，縱Ａ女就與基本事實無甚關連之枝節，先後所述略有歧異，原判決未特予說明，略有微疵，然尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。被告上訴意旨係就原審職權判斷之行使，再為事實上之爭執，自非合法上訴第三審之理由。綜上，本件上訴人等之上訴，均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月三日
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