裁判字號：最高法院101年台上字第1519號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一五一九號上訴人薛兆
李崇源 上列一人選任辯護人 翁偉傑 律師（法律扶助律師）上訴人 劉任 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住新北市○○區○○路1段352巷122弄8號2樓選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○一年一月十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一九四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二九八
四、一九七一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉任部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分（即劉任上訴部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉任部分之不當判決，改判論處其販賣第三級毒品罪刑，固非無見。惟按，有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾之違背法令。原判決事實欄記載：「薛兆因缺錢花用，且……，乃萌生以佯裝買毒品，再於交付毒品時趁機強盜毒品之犯罪意圖。薛兆於……將此意圖告知友人 蕭聖曄 （綽號瘋狗），二人乃共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡及行為分擔，決定以欲購買三公斤愷他命（……）為藉口，由蕭聖曄負責尋覓並誘出毒品賣家，薛兆負責下手強盜。嗣蕭聖曄於……，與……劉任（……）聯絡，佯稱友人薛兆欲購買三公斤之愷他命，劉任明知愷他命係……不得持有、販賣，竟基於販入後販出意圖營利之犯意，應允販賣三公斤之愷他命予蕭聖曄所指之友人薛兆，言明一公斤價格為新台幣二十九萬元，並約定於當日晚上，在……交易，嗣……」等語（見原判決第二頁事實欄一第一行起）。似認薛兆或蕭聖曄均無向劉任購買愷他命之真意，且劉任販賣之對象為薛兆。乃判決理由又謂：「劉任與蕭聖曄間對於販賣愷他命之數量、價金、交易時間、地點，均已達成合意」（見原判決第十七頁倒數第三行）。其事實認定與理由說明，顯有矛盾。且薛兆或蕭聖曄既無向劉任購買愷他命之意，雙方就愷他命交易即無意思合致之可能。縱認劉任持有之愷他命於其後約定「交易」之時地，被薛兆等人強盜（此部分詳後述），除非該等愷他命係劉任基於營利之意圖而販入，否則即不能以既遂犯論罪。原判決就劉任何以有前開意圖，並未敘明所憑之依據，率論劉任以販賣第三級毒品之既遂犯，亦有理由不備之違法。以上均為劉任上訴意旨指摘所及，其上訴為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即薛兆、李崇源上訴部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人薛兆、李崇源（下稱上訴人等）部分之不當判決，改判仍論處上訴人等與少年共同犯結夥、攜帶兇器強盜罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由；對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。按證據之取捨及判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。原判決以李崇源坦承駕駛汽車搭載薛兆及少年林○○（姓名詳卷，已經另案論處罪刑確定）前往現場，並於劉任被毆打時在場等事實，並依憑薛兆之自白、共犯蕭聖曄（未經起訴）、林○○及被害人劉任之指證，以及案發現場查獲之彈殼暨其鑑定書、 賓士 車上採得指紋之鑑定書、相關電話之雙向通聯紀錄、超商監視錄影帶翻拍照片、贓物認領保管單、醫院診斷證明書、案發現場照片等證據調查之結果，綜合研判，認定上訴人等與少年林○○、蕭聖曄，有原判決事實欄所載以佯稱向劉任購買愷他命之方式，強盜劉任持有原擬供交易用之愷他命等情。有關李崇源知悉薛兆、少年林○○有意強盜他人之愷他命，並參與商議於先，嗣並開車搭載薛兆及少年林○○前往案發地點，使薛兆下車藏身，再轉往與蕭聖曄、劉任會合以導引劉任及同行之人，待到達薛兆之藏身處，薛兆持不明槍枝（無證據證明有殺傷力）自草叢衝出、開槍，李崇源及少年林○○除分持不詳刀械及鋁棒站立一旁外，李崇源亦喝令劉任等人不准動，林○○則持鋁棒毆打劉任，致劉任當場昏倒；李崇源如何有犯意之聯絡等情，更詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為證據之取捨及判斷，核無不合。李崇源上訴指摘：薛兆及少年林○○就李崇源是否有犯意之聯絡，所述前後不一，有不可信之瑕疵；薛兆於偵查中有利李崇源之陳述與其於原審之陳述相符，原判決未敘明不足採之理由云云。均係就原審取捨證據及自由判斷證據證明力之適法職權行使，再為單純事實上之爭執，難認係適法之上訴理由。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法之可言。查李崇源之選任辯護人於原審固聲請勘驗第一審民國九十八年十二月二十一日準備程序之錄音光碟，以查明筆錄所載：「我（李崇源）坦承與薛兆一起持兇器結夥三人去強盜劉任的事」等語，是否與李崇源當時之說法相符？另聲請傳喚少年林○○，以確定林○○於第一審證述：「我跟檢察官講的都實在」及其所稱：李崇源有一段時間不在場各等語，何者為真？然李崇源參與強盜之事證既經原審認定明確，原審且非僅依李崇源及林○○之上開陳述為唯一或主要論據，此觀原判決之記載即明（見原判決第七至九頁）。亦即縱除去此部分之證據，仍應為同一事實之認定。原審雖未依聲請調查，復未敘明不調查之理由，仍與調查職責未盡及判決不載理由之違法情形有別。薛兆上訴意旨略以：薛兆係自行投案，非經拘提到案，原判決第十四頁第九行關於此部分之記載與事實不符；且原判決認定薛兆強盜「賓士」車，但疏未說明其理由云云。然原判決僅記載：「至98年2月5日被告薛兆到案後接受警詢時，……」等語（見原判決第十四頁第九行），並無薛兆所指不符情形。且原判決認薛兆所強盜者係「賓士」車內之愷他命，並已敘明薛兆對「賓士」車本身無不法所有意圖之理由（見原判決第二四頁肆、以下）。薛兆關於此部分之指摘，應有誤會。上訴人等其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，而僅為事實上之爭辯，亦不能認以原判決違背法令為上訴理由。依上說明，上訴人等上訴意旨指摘各情，均難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。薛兆之上訴既非合法而應從程序予以駁回，則其所請依刑法第五十九條規定酌減其刑，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二日
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