裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第365號刑事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第365號上訴人即被告 蘇智呈 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第831號中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第26415號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇智呈明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及具殺傷力之子彈，皆為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，未經主管機關許可，不得無故持有。詎於民國100年9月3日凌晨
2時許與 楊溪澤 外出時，即蘇智呈與楊溪澤（業經原審判刑確定）共同基於無故持有制式手槍、子彈之犯意聯絡，由楊溪澤在其位於高雄市○○區○○○路○○號5樓之住處，將可發射子彈具殺傷力之奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式子彈（口徑9mm）共19顆，交予蘇智呈，而蘇智呈旋將上述制式手槍（含彈匣1個，內含10顆制式子彈）插在其腰際間，並將裝有9顆制式子彈之彈匣1個放入其長褲左側後方口袋內，再由蘇智呈騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載楊溪澤一同外出，而共同持有之。嗣於當日凌晨
3時30分許，蘇智呈騎乘上開機車搭載楊溪澤，行經高雄市○○區○○路○○○號前，為警攔查一同查獲，並於蘇智呈身上扣得前述槍彈，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據方面：㈠檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，
並準用第203條至第206條之1之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第
1項前段、第206條第1項分別定有明文；是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參）。本件內政部警政署刑事警察局100年11月30日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書
1份（100年度偵字第26415號卷【下稱偵卷】第35頁正面至第36頁正面），係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告，係依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告蘇智呈及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
二、上揭事實，業據上訴人即被告蘇智呈（下稱被告）於檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第17至20頁）、現場照片6張（見警卷第38頁至40頁）、扣押物品照片11張（見警卷第25至26頁反面、第33至35頁）等附卷可稽；復有制式手槍1枝、制式子彈19顆扣案可佐。又扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法、試射法及電解腐蝕法鑑驗結果：㈠送鑑手槍
1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為HWG551，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈19顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣
6顆試射，認具殺傷力；此有該局100年11月30日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份（見偵卷第35頁正面至第36頁反面）在卷可按。是被告上揭任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告與原審同案楊溪澤共同持有上述制式手槍、子彈之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、核被告蘇智呈所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪；及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告與原審同案被告楊溪澤共同持有之制式手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所指之手槍，起訴意旨雖認被告楊溪澤、蘇智呈均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪，惟此部分與起訴之基本事實相同，法院自應變更起訴法條審理。又被告同時持有上述具殺傷力之制式手槍、子彈，係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。被告與原審同案被告楊溪澤間就上揭犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、至被告之辯護人以被告患有適應障礙症，併有邊緣型智能偏低，請求依刑法第19條之規定減輕其刑乙節，並提出國軍左營總醫院附設民眾診療服務處101年11月29日診斷證明書1紙為證（附於原審訴字卷第66頁）。經查：
㈠按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項固定有明文。又犯人是否精神耗弱，應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之判斷，要非法所不許（最高法院著有25年上字第2324號判例意旨參照）。參照前揭判例意旨，被告於本件行為時，是否確因適應障礙症，併有邊緣型智能偏低而受影響，以致不具有辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或者該能力因而有顯著減低之情形，須藉由本案相關事證及被告整體行為舉止之觀察結果以資斷定。經查，被告為警查獲後對於員警及檢察官之訊問問題均能明確應答，回答內容亦稱流暢，未有遲疑或停頓之情況，且被告於警詢及偵查中均自承其明知非法持有制式槍彈係屬違法，亦明知其係持有制式槍彈，有上開筆錄在卷可稽（見警卷第
4頁反面、偵卷第5頁正面）。再者，本件被告為警查獲時，係騎乘機車搭載原審同案被告楊溪澤，亦即依被告當時之行為能力既能於深夜騎乘機車載人，顯然其當時操作機械之能力（如應變力、注意力）甚好，當無因精神問題而致行為辨識或控制能力之欠缺可言；況依被告所提出之上開國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書記載，被告係於10
1年5月11日始至該醫院住院治療，而本件犯罪時間卻早在
100年9月間，亦即上開診斷證明書並無從證明被告於犯罪時，即已罹病。綜上，被告於持有上述制式手槍、子彈行為時，未達因患有適應障礙症、邊緣型智能偏低，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之程度，自無從依刑法第19條第1項、第2項之規定諭知不罰或減輕其刑。
㈡惟依被告所提出之上開國軍左營總醫院附設民眾診療服務處
診斷證明書記載，被告確屬邊緣型智能偏低（總智商77），此有該醫院附設民眾診療服務處101年11月29日診斷證明書
1紙在卷可參，是被告先天之智商顯然較一般正常人為低，易為人驅遣擺弄；並參以被告係受原審同案被告楊溪澤指示而持有上述槍彈，持有時間甚短（前後僅2小時），惡性甚輕；縱處以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項最低刑度5年以上有期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，被告犯罪情狀確有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。
㈢又被告之辯護人於本院審理中另為被告辯稱：被告為警查獲
時，即供出槍彈來自楊溪澤，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，應減免其刑云云；惟查，「槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源『及』去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有『去向』可明。關於事實欄一部分，上訴人雖於偵查及第一審中均自白犯行，惟稽之卷內資料並無因其之供述而查獲有其他槍枝，亦無因其供述而防止重大危害治安事件發生之具體事證；且上訴人被警方查獲時，尚未將槍、彈移轉他人持有，而仍為其自己寄藏持有中，亦無所謂供出槍、彈『去向』可言。是其所為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間。」（參照最高法院102年度台上字第3798號判決要旨），本件被告係與原審同案被告楊溪澤一同為警查獲，並同時扣得上開槍彈，揆諸上開說明，本件並無因被告之供述而「查獲有其他槍枝，亦無因其供述而防止重大危害治安事件發生」之事，被告之辯護人上開所辯，顯有誤解，一併敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用槍彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告未經許可持有制式手槍、子彈，對於他人之生命、身體及社會治安具有嚴重之潛在危險性，行為殊值非難；惟念及其於法院審理中業已坦承犯行，態度尚可；復審酌被告持有上述槍彈時間，僅約2小時，且其持有槍、彈之數量非鉅；兼衡被告前未曾受拘役或有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；暨被告蘇智呈於原審法院審理中自稱高中肄業之智識程度、目前從事搬家工，每月收入約新臺幣（下同）1萬6,000元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣6萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日之折算標準。又敘明：扣案之奧地利GLOCK廠19型，口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈（口徑9mm）共13顆，均具有殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所定之槍砲、彈藥，皆屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定及共犯責任共同原則，依法宣告沒收。至扣案制式子彈中之其餘6顆，於鑑定過程中試射擊發而失其效能，不具殺傷力，故均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚於最後言詞辯論期日，並無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，依法逕行判決。另原審同案被告楊溪澤則經原審為有罪判決後，已告確定在案，爰不再贅述之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條款，判決如主文本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年12月18日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月18日
書記官賴梅琴附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。