裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2320號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2320號上訴人即被告 陳漢章 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2309號中華民國100年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第10940號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為審判。
理由
一、上訴意旨略以：本案與臺灣臺中地方法院100年度訴字第1184號（即本院100年度上訴字第2254號，下稱前案）被告陳漢章被訴妨害風化案件，為實質上一罪關係，前案於民國100年8月29日宣示判決在先，本案於100年9月27日宣示判決在後，依實質上一罪之法理，兩案應合併審判，本案應為不受理之判決，惟原審未察，仍就本案依協商程序而為判決，顯有違誤，爰請求撤銷原判決等語。
二、按協商判決不得上訴，但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第3款協商之合意顯有不當或顯失公平者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第5款法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一；或違反第455條之10第2項：「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，則得上訴，此觀諸刑事訴訟法第455條之10第1項規定自明。又對於協商判決之上訴，第二審法院認為上訴有理由者，應將原判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，亦為同法第455條之10第3項所明定。
三、經查：
（一）被告陳漢章自99年12月25日起，在臺中市○區○○路4段210號（前案起訴書及第一審刑事判決均漏載「4段」）經營「艾蘿迷美容坊」，基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、 容留 以營利之反覆、延續之集合犯意，於100年2月11日起，由被告陳漢章出資、提供場所及安排在該美容坊工作之成年女子 詹凱茹 及其他服務女子，至包廂內為不特定男客按摩性器官直至射精（即俗稱「半套」）之猥褻性交易後，收取交易費用，並以日薪新臺幣（下同）800元，雇用同具犯意聯絡之同案被告 紀勝雄 （業經前案第一審判處有期徒刑3月確定）擔任店內接待、帶領男客至包廂及於被告陳漢章不在店內時，負責安排服務女子至包廂內為不特定男客從事「半套」之猥褻性交易與收款之工作。而前開「半套」之猥褻性交易消費方式為每節90分鐘收費2100元，由被告陳漢章先扣除100元清潔費後，再以六四方式拆帳，服務小姐每次可得1200元，餘款歸被告陳漢章所有，以此方式媒介、容留女子與不特定男客為猥褻行為以營利。嗣於100年2月25日晚上8時許，由同案被告紀勝雄接待男客 邱于桓 ，至店內3樓包廂等候小姐，並由被告陳漢章通知詹凱茹上樓前往包廂內，再由詹凱茹根據事先已由被告陳漢章所說明之消費方式，向男客邱于桓介紹店內前開「半套」之猥褻性交易，並與邱于桓為「半套」之猥褻性交易完畢後，即於當日晚上9時10分許為警搜索查獲，並扣得被告陳漢章所有，供上開犯罪所用之暗門遙控器1個、監視器鏡頭2個、監視器主機1臺、液晶螢幕1臺、員工打卡單8張、派班表2張、客戶聯絡簿3本、記帳本1本及零用金1800元等物之犯罪事實，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以被告陳漢章涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌，以100年度偵字第5986號提起公訴，於100年4月28日繫屬於臺灣臺中地方法院，該院於100年8月29日，以100年度訴字第1184號刑事判決，判處有期徒刑5月，被告陳漢章不服提起上訴後，復於100年12月7日於本院撤回上訴而告確定等情，有被告陳漢章之臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決在卷可稽，並經本院調取上開刑事卷宗，核閱屬實。
（二）而被告陳漢章於本案係因基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之反覆、延續之集合犯意，自99年12月25日起，在臺中市○區○○路4段210號「愛蘿迷男女SPA會館」店內，媒介並容留成年女子與來店內消費之不特定男客為猥褻行為（俗稱「半套」，由女子撫摸男客生殖器至射精為止），「半套」之猥褻行為每次1小時30分鐘代價2100元，被告陳漢章從中抽取840元牟利，餘款則歸為男客為猥褻行為之女子所得；被告陳漢章另媒介該SPA會館之成年女子與男客從事性交行為，其收費情形為：成年女子與男客外出至旅館性交（俗稱「全套」），每次性交易價格為3600元，被告陳漢章可從中抽取1080元牟利，餘款則歸與男客為性交行為之成年女子所得，而以此方式營利。嗣於100年4月30日12時許，為警發現該店內成年女子 李慈樺 與男客 謝佳勛 ，外出至臺中市○區○○○○街2之8號「論情汽車旅館」506號房，為「全套」之之性交行為，而於同日下午2時10分許，經李慈樺、謝佳勛同意入內搜索，扣得使用過之保險套1枚及未使用過之保險套3枚。另於同時間，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至該SPA會館執行搜索，在上址2樓213、212號包廂內，查獲由被告陳漢章媒介之成年女子 廖青玫 、 毛怡苓 ，分別與客人 王榮哲 、 林彥名 準備進行俗稱「半套」之性服務（尚未進行猥褻行為），並扣得被告陳漢章所有，供上開犯罪所用之「相對責任和義務」表及「員工自律守則」各1張、4月份報表1張、美容師接客表1張、打卡卡片2張及媒介全套性服務所得之4000元等物，而涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第10940號提起公訴，於100年8月25日繫屬於臺灣臺中地方法院，於原審言詞辯論終結前，檢察官聲請改依協商程序而為判決，原審於100年9月27日，以協商程序，依檢察官與被告陳漢章協商合意之刑度，判處被告陳漢章有期徒刑3月等情，有臺灣臺中地方法院檢察署100年8月25日中檢輝夜（澄）100偵10940字第061671號函上蓋印原審刑事收案電腦編號章，載明收案日期為100年8月25日及上開起訴書、協商程序判決可稽。
（三）本案檢察官起訴之犯罪時間已涵括前案起訴之犯罪時間即100年2月11日至同年月25日，且繫屬在後，而原審亦係認定被告陳漢章係基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之反覆、延續之集合犯意，而為本案上開妨害風化犯行，則前案與後案即有實質上一罪關係，依上開說明，原審於100年9月27日為判決時，自應依刑事訴訟法第303條第2款規定，就此重行起訴部分，為公訴不受理之判決；於前案因被告陳漢章提起上訴後，復於100年12月7日於本院撤回上訴而告確定，而為前案確定判決所及後，則應為免訴之判決；若認定被告 劉漢章 自100年2月26日以後之妨害風化犯罪事實，係前案為警查獲後，另行起意為之，則就100年2月25日以前之妨害風化犯罪事，亦應不另為免訴之諭知，是本案確有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，不得為協商判決之情形。
四、綜上，原審疏未注意及此，其適用法律顯有違誤，被告上訴意旨亦指摘及此，其依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴，係屬合法，被告上訴為有理由，本院自應依同條第3項規定，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官莊深淵法官陳得利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國100年12月21日