裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1024號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第1024號上訴人即被告 劉坤政 選任辯護人 劉國斯 律師輔佐人 劉新祿 （即被告之父）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度易字第370號中華民國100年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第2448號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國100年4月19日攜帶兇器竊盜之一罪暨定應執行刑之部分，均撤銷。
劉坤政竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執
行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、劉坤政前未曾有前案紀錄，其於下列行為期間，因患精神分裂症及有輕度智能不足之情形，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，因欲自行飼養鴿子，竟先、後4次各別起意，分別為下列4次竊盜行為，各次竊盜之詳情如下：
（一）於民國100年4月15日下午7時13分許，基於普通竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，至苗栗縣造橋鄉談文村1鄰阿八窩2號 高秀國 （已成年）住處旁之鴿舍，利用該鴿舍僅以卡榫關住而未上鎖之機會，徒手竊取高秀國所有之鴿子1隻【未掛環號，價值約新臺幣（下同）5萬元】，並放置在所攜帶前來之鳥籠內後離去。
（二）又另行基於普通竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於100年4月18日上午8時13分許，至上開苗栗縣造橋鄉談文村1鄰阿八窩2號高秀國住處旁之鴿舍，利用該鴿舍僅以卡榫關住而未上鎖之機會，徒手竊得高秀國所有之鴿子3隻（環號分別為988202、988204、988206號，每隻價值約5萬元），並放置在所攜帶前來之鳥籠內後離去。
（三）復另行基於普通竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於100年4月19日上午8、9時許，至苗栗縣造橋鄉平興村10鄰18號對面之鴿舍，以取自家中、非其所有之小薄軟鐵片1片（未扣案，無證據足認係材質堅硬、足以傷害人之生命、身體之兇器）破壞鴿舍之鎖（毀損部分，未據告訴），竊取 游文新 （已成年）所有之鴿子7隻（環號分別為505724、061463、135856、325229、885243、618244、614240號，每隻價值約5萬元），並放置在所攜帶前來之鳥籠內後離去。
（四）再另行基於普通竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於100年4月21日下午2時40分許，至前開苗栗縣造橋鄉談文村1鄰阿八窩2號高秀國住處旁之鴿舍，利用該鴿舍僅以卡榫關住而未上鎖之機會，徒手竊取高秀國所有之鴿子3隻（環號分別為66681、66683、66685號，每隻價值約5萬元），並放置在所攜帶前來之鳥籠內後離去。
二、嗣因高秀國於100年4月21日遭竊後，查看所裝設之鴿舍監視器畫面並報警處理，乃為警循線於同日下午3時許，在苗栗縣造橋鄉談文村1鄰阿○○○區○○道路上，當場查獲劉坤政，並在其所攜帶之鳥籠內起獲鴿子3隻【即犯罪事實欄一、（四）所示高秀國遭竊之鴿子3隻】扣案，並於同日下午3時30分許，在劉坤政位於苗栗縣造橋鄉豐湖村12鄰阿義埤24號住處，起出鴿子5隻【即如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示高秀國被竊之鴿子4隻，及如犯罪事實欄一、（三）所示之環號505724號之鴿子1隻】扣案，經警方撥打上開環號505724號上所留之行動電話，遂查知係游文新所有失竊之鴿子，且經游文新告知警方尚有其餘失竊之鴿子尚未尋回，乃為警於同日下午7時30分許，在劉坤政上址住處再起出前開如犯罪事實欄一、（三）所示之游文新其餘遭竊之鴿子6隻扣案（前開起獲扣案之鴿子，已由警方分別發還與高秀國、游文新領回）。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告劉坤政、輔佐人劉新祿及被告之選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第25頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告、輔佐人及被告之選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且查：
（一）被告所為如犯罪事實欄一、（一）至（四）所示之4次竊盜行為，除據被告坦認在卷外，復有證人即被害人高秀國、游文新於警詢之證述（見偵卷第21-24頁、第26-29頁）及贓物認領保管單2件（見偵卷第25、30頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符而為可信。又被告於警詢供承：伊係為自行飼養鴿子在家裡玩，乃竊取被害人高秀國、游文新所有之上開鴿子等語（見偵卷第10、17頁），足認被告各次行為時，主觀上確有竊盜之為自己不法所有意圖甚明。
（二）又起訴書就被告如犯罪事實欄一、（三）所為之竊盜行為，雖認被告係犯刑法「第321條第1項第2項之加重竊盜」罪（未列明係刑法第321條第1項何款之加重條件，且贅載「第2項」），並經本院到庭檢察官當庭更正陳明此部分係起訴被告犯有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（見本院卷第26頁）。然按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂之兇器，須客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，始足當之（最高法院79年度台上字第5253號刑事判例意旨參照）。查被告於原審準備程序當庭手繪其於如犯罪事實欄一、（三）所示時、地，用以破壞被害人游文新所有鴿舍之鎖所用之鐵片，經測量之結果，其長、寬雖分別約為26公分、2公分（見原審卷第22、18頁），且被告於原審準備程序供稱：「（問：你畫的鐵片，前面是尖尖的嗎？）是。」（見原審卷第18頁）；惟觀之被告前開所繪鐵片之形狀，為一長形之橢圓狀，並無被告於原審準備程序所稱「尖尖」之尖銳處，且被告於偵訊時已供稱：「（問：游文新的鴿舍有上鎖，你是如何破壞？）我用一個薄薄的小鐵片撬開」等語（見偵卷第45頁），而陳明該鐵片係「小」而「薄」（非大而堅硬之材質），被告於本院復同稱：前開鐵片「是薄薄的，可以彎曲，是軟的」，伊在原審所稱鐵片尖尖的地方是指鐵片下方平線（為一直線，非尖狀）之處，該鐵片係其取自家中之物，非其所有，已於犯案後丟棄等語（見本院卷25頁反面）。本院酌以被告為輕度心智障礙之人，其於原審準備程序所稱其繪製之鐵片有「尖尖」之形狀部分，與前開繪圖之實際內容並不相符，復與其於偵訊所稱「薄薄的小鐵片」亦不相合，且前開鐵片並未扣案，自難單以被告上開於原審具有顯然瑕疵之自白，遽採為被告不利之認定；依罪疑有利於被告之原則，應以被告於偵訊及本院所稱其所持以破壞鴿舍之鎖之物，僅為薄狀之小鐵片，而尚不足以對人之生命、身體構成威脅（起訴書犯罪事實欄亦記載係持「小鐵片」破壞鴿舍之鎖），檢察官認被告此部分所犯係刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，尚有誤會。
（三）再按刑法第321條第1項第2款所謂之安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，如其設備僅用以防止動物之逃逸，而不足認為防盜者，與安全設備之意義不符（最高法院25年度上字第4168號刑事判例意旨參照）。被告於如犯罪事實欄一、（三）所示之時、地，雖有破壞被害人游文新鴿舍上之鎖，然衡以該鴿舍之鎖係用以防止其內之鴿子逃逸，自難認屬刑法第321條第1項第2款之安全設備。而檢察官起訴書犯罪事實欄雖載有被告「破壞屬安全設備之鴿舍鎖匙」之事實，然本院到庭檢察官已陳明該部分並無起訴被告涉犯刑法第321條第1項第2款之破壞安全設備竊盜之意（見本院卷第26頁）。又證人游文新於警詢時固曾陳稱：其失竊之鴿子約有10隻（見偵卷第27頁），然被告於偵訊時堅稱：伊竊取被害人游文新所有鴿子的數量，沒有10隻那麼多，大概7隻等語（見偵卷第45頁），且本院亦查無被告有竊取除其自承之7隻鴿子以外之其餘被害人游文新指述失竊之另3隻鴿子之積極事證，被告前揭供述，堪以採信，附予敘明。
（四）另經本院依職權囑請行政院衛生署苗栗醫院鑑定被告於本案行為期間，有無刑法第19條第2項所定之行為時因精神障礙或心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，經該院綜合被告之過去生活史、疾病史、身體狀況、精神狀態檢查、腦波檢查、心理評估及社會家庭評估而為鑑定之結果，認被告係「輕度智能不足」、「精神分裂症」之個案，被告雖自承知道偷他人物品是偷竊行為，但因輕度智能不足之患者，雖可初略辨識某些事物情境，卻無法進一步地澄清及了解其詳細狀況，且於人格測驗顯示被告衝動控制力較不佳，適應力較差，有焦慮、憂鬱情緒的困擾，再加上精神分製症對被告的影響，可能導致被告對外界的認知能力、溝通能力及對自己衝動空制力進一步損害，換言之，輕度智能不足及精神分製症此心智缺陷及精神障礙可能使被告知覺理會、判斷作用、自由決定意思之能力及行為控制能力減弱，可能致使被告辨識其行為之能力顯著減低而導致其犯罪行為等情，有行政院衛生署苗栗醫院100年11月14日苗醫社字第1000008390號函附之精神鑑定報告書1份（見本院卷41-46頁）在卷可憑。依前開鑑定內容，被告於本案行為期間，因患精神分裂症及有輕度智能不足之情形，乃致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，堪以認定。此外，復有照片10幀在卷可佐，本件事證明確，被告前開4次竊盜犯行均洵足認定。
三、核被告如犯罪事實欄一、（一）至（四）所為，各係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告如犯罪事實欄一、（三）所示之普通竊盜犯行，檢察官起訴書記載被告係犯刑法第321條第1項第2項之加重竊盜罪，本院到院檢察官則更正為刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，均有未恰【詳見本判決前開理由欄二、（二）之說明】，惟起訴之基本社會事實同一，本院自應變更法條加以裁判。被告所犯上開4之竊盜罪間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。再被告為上開4次竊盜犯行時，有因精神障礙及心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之事情，爰各依刑法第19條第2項之規定，分別減輕其刑。
四、上訴駁回部分【即原判決犯罪事實欄一、（一）、（1）、
（2）、（4）〈即本判決犯罪事實欄一、（一）、（二）、
（四）〉所示部分】：原審法院認被告如原判決犯罪事實欄一、（一）、（1）、
（2）、（4）〈即本判決犯罪事實欄一、（一）、（二）、
（四）〉所為之普通竊盜3次犯行之罪證明確，乃審酌被告年輕力壯，一再竊取他人鴿子，破壞當地社會治安，理應重罰，惟念其尚無前科紀錄，又係輕度智能障礙之人，自我控制能力較差，犯後均能坦白承認及竊得財物之價值等一切情狀，並適用刑法第320條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，就被告前開所犯之3次普通竊盜罪，分別判處被告「劉坤政①犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。②又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。...④又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日」，核其認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其業與被害人高秀國、游文新2人達成和解，有和解書1紙（見本院卷第6頁）在卷可考，希再予從輕量刑，並准予諭知易服社會勞動等語。惟本院酌以前開和解內容係被害人高秀國、游文新無條件表示拋棄對於被告之刑事追究及民事賠償請求權（參見本院第6頁、第25頁反面至第26頁），被告並未因有和解而有實質付出之情形，尚難動搖原判決此部分之量刑基礎，且刑法第41條第3項所定之易服社會勞動，係檢察官執行之問題，非裁判量刑事項，被告前開經原判決諭知之刑得否易服社會勞動，核屬檢察官執行之問題，法院無從予以審酌（最高法院100年度台上字第6727號刑事判決意旨參照），故被告前開上訴為無理由，應予駁回。
五、原判決經撤銷改判部分【即原判決犯罪事實欄一、（一）、
（3）〈即本判決犯罪事實欄一、（三）〉所示部分】：原審法院認被告如原判決犯罪事實欄一、（一）、（3）〈即本判決犯罪事實欄一、（三）〉所為竊盜犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分竊盜所持以破壞被害人游文新鴿舍之鎖之小鐵片，尚難認係客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之危險性兇器，被告所為應僅成立普通竊盜罪等情，已於本判決上開理由欄二、（二）中論明；原判決未予細究，誤認被告犯係刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，容有未當。被告以其業與被害人高秀國、游文新2人達成和解，請求從輕量刑，並准予諭知易服社會勞動而提起上訴，依前開本判決理由欄四中所載駁回被告上訴之同一理由（詳見前述，不再於此贅述），被告此部分之上訴，自亦非有理由。惟原判決此部分既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應就原判決關於其犯罪事實欄
一、（一）、（3）所示之100年4月19日攜帶兇器竊盜之一罪予以撤銷改判，其定應執行刑之部分亦因失所附麗而應併予撤銷。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、其有刑法第19條第2項所定情形之智識程度、生活狀況、犯罪時未受刺激、如本判決犯罪事實欄一、（三）所示竊盜之手段、竊取鴿子之數量為7隻之價值、對被害人游文新所生之損害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並與前開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。而按「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。」，固為刑法第87條第2項所明定；本院考量被告本案竊盜行為之手段平和，且其為警查獲後迄今，未再另犯竊盜之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，堪認被告並無再犯或有危害公共安全之虞而無併予諭知監護之必要。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因精神及心智障礙，一時失慮致罹刑典，本院認其已坦承犯行，足認有所悔意，經此科刑教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併均予宣告緩刑2年，以啟自新；惟本院認為使被告於緩刑中知法守法，及對社會有所彌補，認以命其履行一定負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，期能使被告於付出義務勞務之過程中，得以深自反省其行為對被害人所造成之損害，知過改善，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第19條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國100年12月21日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。