裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第11號刑事判決
裁判日期：民國102年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第11號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳俊德上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第2631號，中華民國101年11月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第162號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告經緩起訴處分確定，於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴者，依同法第253條之3第1項第1款規定，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於七日內聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段、第256條第2項、第256條之1第1項、第2項分別定有明文。倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，與未經撤銷原緩起訴處分無異，檢察官在原緩起訴處分仍有效情況下，遽就同一案件提起公訴（或聲請簡易判決處刑），應認其起訴之程序違背規定，依同法第303條第1款規定，為不受理之判決，始為適法（最高法院101年度台非字第67號判決要旨參照）。末按送達文書除刑事訴訟法第六章送達有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第62條定有明文。
又對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之，民事訴訟法第129條亦有規定。又公示送達，以被告之住居所、事務所及所在地不明者，始得為之，如被告所在地甚明，不向其所在地送達，而逕以公示送達方式，以為送達，即不發生送達之效力，對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之，此為民事訴訟法第129條所明定，依照刑事訴訟法第62條規定，並亦為刑事訴訟程序所應準用，既有此特別規定，自亦不能視為所在不明，倘逕以公示送達方式為送達，即不能發生送達之效力（最高法院66年台非字第167號判例參照）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件撤銷緩起訴處分已於101年4月26日送達被告陳俊德陳報位在桃園縣大溪鎮○○○○○○村000號之居所，且由被告之同居人即被告表弟林○○收受。另被告之父親亦於101年4月30日至○○派出所領取寄存之撤銷緩起訴處分書，自已發生補充送達之效力。又倘認斯時因人在服役之被告不得由其同居親屬代為收受，而認緩起訴處分未生效確定，不得再為起訴，然查撤銷緩起訴與起訴、不起訴處分同為檢察官處分行為，一經對外公布即發生效力，況刑事訴訟法第260條亦規定緩起訴處分期滿未經撤銷，非有法定事由，不得對同一案件再行起訴，並非規定須撤銷確定，此對照同條前段規定不起訴處分必須確定，兩者顯有不同。是以本件撤銷緩起訴處分既已於緩起訴期間內撤銷並對外公告，難認原緩起訴處分仍有效力，原審以撤銷緩起訴處分未合法送達而認緩起訴處分仍有效力，不得再行起訴為由，而諭知公訴不受理，其適用法律自有違誤，請撤銷原判決等語。
三、經查：原審以被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署以100年度毒偵字第1875號為緩起訴處分確定；因被告於緩起訴期間故意更犯持有第二級毒品之有期徒刑以上刑之罪，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年4月18日以101年度撤緩字第364號為撤銷緩起訴處分，並以101年度撤緩偵字第162號聲請簡易判決處刑書，就被告施用第二級毒品犯行向原審法院聲請逕為簡易判決處刑等情，有該緩起訴處分書、駁回再議處分書、執行緩起訴處分命令通知書、撤銷緩起訴處分書及聲請簡易判決處刑書與本院被告前案記錄表錄在卷可稽。被告自101年2月15日起即入伍服役，役期一年，迄今尚在服役中，有被告個人兵籍資料查詢結果及國防部陸軍司令部101年7月26日國陸人規字第0000000000號函在卷可憑（見原審易字卷第21頁、簡字卷第25頁），依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第129條之規定，撤銷緩起訴處分書之送達，應囑託該管軍事機關或長官為之，始為合法。然檢察官於上開撤銷緩起訴處分書作成後，向被告當時之戶籍地即新北市○○區○○路○段00○0號及本案為警查獲時所陳報之居所桃園縣大溪鎮○○○○○○村000號為送達，難謂合法。本件撤銷緩起訴處分書未經合法送達於被告，無從起算被告再議之期間，撤銷緩起訴處分即未確定。檢察官於撤銷緩起訴處分尚未確定前即對被告聲請以簡易判決處刑，有違法定程序，原審法院以其起訴程序違背規定，且其瑕疵無從補正治癒，諭知公訴不受理之判決，核其認事用法，並無違誤。檢察官猶以撤銷緩起訴處分，於公告時即生效力，再行起訴亦不以該撤銷緩起訴處分確定為必要，並認本件撤銷緩起訴處分書之送達合法為由，提起上訴，顯然置原判決已經明白論斷、說明之事項於不顧，應認其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條，判決如主文。
中華民國102年1月7日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭彥琪中華民國102年1月7日