裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴更二字第1號民事判決
裁判日期：民國92年03月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴更二字第一號
原告上嫺有限公司法定代理人乙○○被告合作金庫銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃元龍 律師
參加人甲○○住台北市○○區○○路○○○號二樓訴訟代理人 謝曜焜 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用及參加之訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告已於民國九十年一月一日變更名稱為合作金庫銀行股份有限公司，有銀行營業執照、經濟部公司執照在卷可稽【見台灣高等法院八十九年度上字第一三二○號卷宗（下稱上訴審卷宗）第九五至九七頁】，合先敘明。
二、被告法定代理人於九十年七月十六日已變更為丙○○，有財政部九十年七月十六日台財人字第○九○○○四一七七五號函在卷可參，茲由丙○○分別於九十年六月二十六日、九十二年二月十一日具狀聲明承受訴訟，應予准許。
三、原告之董事原為 高李霢 ，高李霢於八十五年十月二十九死亡，有原告公司變更登記事項卡、戶籍謄本附卷可憑（參上訴審卷宗第二八、二九頁），並經本院向經濟部調得原告公司之登記案卷查核屬實。又原告於八十八年七月二十九日（台灣高等法院八十九年度上字第一三二○號判決誤載為八十八年一月七日）、九十年四月二十二日所為選任乙○○為原告公司董事之程序顯非合法，亦經台灣高等法院八十九年度上字第一三二○號判決認定在案，而原告就此部分亦未再爭執，是本院僅就原告於九十年四月二十二日後所為變更或決議之事項是否合法有效，作為判斷乙○○是否有權代表原告提起本件訴訟之依據。茲分述如下：
（一）經查，原告公司於七十七年六月二十八日設立時之董事為乙○○，其他股東則為 高慧卿 、 高麗芳 、 王錦珠 、 周仲綱 ；嗣於八十三年十月二十四日乙○○之出資額新台幣（下同）六千萬元讓與 王德友 ，周仲綱之出資額一千萬元讓與高李霢，並推舉王德友為原告公司之董事；其後於八十四年一月十二日王德友又將前開出資額讓與乙○○，且由全體之股東改推高李霢為董事，此後至八十五年十月二十九日高李霢死亡前，原告公司之董事及股東均未再變更等情，有原告公司之登記案卷可參，且為兩造所不爭執，故在高李霢死亡前原告公司所為之變更登記均無問題。
（二）次查，原告公司股東高慧卿、王錦珠於八十八年一月七日將其等之出資額復分別轉讓予 黃雪敏 、王德友，並經原告公司其他股東高麗芳、乙○○、王德友之同意（其中高李霢雖已死亡，但不影響前開轉讓行為之效力）。嗣於八十八年七月二十九日原告公司股東黃雪敏復將其出資額轉由新股東 高俊彥 承受之，並改推乙○○為董事。迄九十年四月二十一日，因高李霢已於八十五年十月二十九日死亡，故高李霢之出資額一千萬元改由其繼承人 高進發 、 高琪昌 、高俊彥、高麗芳、高慧卿、王錦珠分配一百萬元，乙○○分配四百萬元等節，亦有各次之會議紀錄附於該公司之登記案卷可查，被告及參加人除對高李霢及選任乙○○為新任董事部分提出質疑外，對各次其他股東之出資轉讓行為均未爭執，故至九十年四月二十一日止，原告公司雖尚未選出合法之代表人，但可資確定者，原告公司之股東應為乙○○、高進發、高琪昌、高俊彥、高麗芳、高慧卿、王錦珠、王德友。
（三）再查，原告公司股東王德友於九十年五月八日出具同意書（參上訴審卷宗第五二五頁），表明：「立書人王德友，茲因本人在公司統一編號：0000000之『上嫺有限公司』，及公司統一編號：00000000之『悅勝有限司』二家公司中，有登記股東，惟實際上，本人即係受 孫俊寅 先生信託登記為股東，本人特此確認上開事實，並同意隨時依孫俊寅先生之通知或請求，將孫俊寅先生所借用本人名義之股東，配合辦理相關手續，移轉登記為孫俊寅先生或其指定人名下。
」其上並有王德友之簽名、印文及指印。嗣王德友復於九十年七月二十三日出具股權轉讓聲明書（參上訴審卷宗第五二七頁）表示：「茲因本人在上嫺有限公司：：有登記股東，事實上，本人登記的股東是受孫俊寅先生之信託登記的，現本人持聲明如下：一、本人同意以自己名義登記的上述二家公司的股東權轉讓給孫俊寅所有。二、以前我所作出的所有聲明、授權等自即日起一律作廢，為無效之契約文件。」其上亦有王德友之簽名、用印，並經中國大陸河南省商城縣公證處公證。上開公證書嗣後雖經中國大陸河南省信陽市司法局於九十一年三月十五日撤銷，惟王德友已於九十一年三月三日死亡，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮譽國民之家九十一年十二月十七日桃榮輔字第0910007389號函所檢附之王德友死亡公證書及除戶謄本附卷可稽，故中國大陸河南省信陽市司法局於王德友死亡後再撤銷上開公證書，其依據為何，顯有疑義。況因王德友簽署上開同意書、股份轉讓聲明書之時間人在大陸，故方須透過公證之方式以資認定確係本人簽署，而觀諸前開同意書、股份轉讓聲明書上王德友之簽名核與參加人提出之信託契約書（參上訴審卷宗第五五四頁）及王德友於九十年六月四日出具業經公證之證明書（參本院卷參證三））上王德友之簽名均相符，足見前開同意書、股份轉讓聲明書確係王德友本人親自簽署，堪信原告所稱王德友部分之股權業已轉讓孫俊寅一節為真實。
（四）至參加人雖提出上揭信託契約書及證明書，辯稱王德友自始即受參加人之信託而登記為原告公司股東等語，然查，觀諸上揭信託契約書，其簽訂的時間是八十三年，且內容係指參加人將其所持有原告公司之股份計六千萬元信託予王德友，惟依前揭原告公司股東變動之說明，王德友於八十三年所持有之六千萬元股權已於八十四年一月十二日轉讓予乙○○，並退出股東，直至八十八年一月七日方又受讓王錦珠一千萬元之股權，故縱王德友於八十三年所持有六千萬元之股權確係參加人所為之信託登記，亦因王德友已將之轉讓予乙○○，參加人就該股權之權利已經消滅。至嗣後王德友於八十八年一月七日所取得之一千萬元股權既係受孫俊寅之信託，則王德友於九十年七月二十三日再將該股權轉讓予孫俊寅即無不可，故參加人所為之前揭辯詞即無足採。
（五）末查，王德友之股權既係受孫俊寅之信託，則孫俊寅依王德友出具之前揭同意書，於九十年五月二十七日將該一千萬元股權轉由乙○○承受，即屬有據。至此，原告公司之股東應為乙○○、高進發、高琪昌、高俊彥、高麗芳、高慧卿、王錦珠。又原告公司之全體股東於九十年五月二十七日追認八十五年十月二十九日起至九十年五月二十七日止所有變更及決議之事項，此有原告公司九十年五年二十七日之股東同意書附於原告公司之登記案卷內可考。姑且不論原告是否得以追認乙○○代表原告所為之法律行為，然原告公司於九十年五月二十七日之全體股東乙○○、高進發、高琪昌、高俊彥、高麗芳、高慧卿、王錦珠既同意追認原告公司於八十五年十月二十九日起至九十年五月二十七日止所為變更及決議之事項，足可推認原告公司之全體股東於九十年五月二十七日確均已同意八十八年七月二十九日所為推選乙○○為董事之決議，故乙○○自九十年五月二十七日起即有權代表原告公司，從而，本件以乙○○作為原告之法定代理人，並無未經合法代理之問題。況原告公司於九十一年三月十日亦由原告公司之全體股東高進發、高琪昌、高俊彥、高麗芳、高慧卿、王錦珠、 曾若蓀 、沈毅實業有限公司（原告公司股東乙○○於九十年八月十三日分別轉讓出資額各二千萬元之股權由曾若蓀、沈毅實業有限公司承受，並辦理變更登記），再次選任乙○○為原告之董事，益證原告以乙○○為其法定代理人，並無違誤。被告雖稱：原告公司所為之股東會決議係由無召集權人召集，該次股東會決議應屬無效等語，但查，原告係屬有限公司，並無股東會之設置，故無公司法關於股份有限公司股東會召集程序規定之適用。是以，被告上開辯詞亦無足採。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第
二、七款定有明文。亦有明文。本件原告起訴原依民法第五百四十四條規定請求被告賠償，嗣於訴狀送達後，先後主張並依侵權行為、寄託契約之法律關係請求，核均屬訴訟標的之追加，雖被告不同意原告訴之追加，惟查原告追加訴訟標的均係本於兩造間之乙種活期存款帳戶之同一事實，依前開規定，自屬無礙於被告之防禦，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告在被告處開立乙種活期存款帳戶，約定以原告留存如附件一式樣之印鑑，視同原告親自辦理帳戶之一切事務依據。嗣因原留存印鑑被盜遺失，於八十八年二月九日向被告申請註銷原約定印鑑，同時變更新約定印鑑如附件二所示。詎同年月十一日，被告竟未盡善良管理人之注意義務，殊未核對印鑑，致令原告公司之前職員 許麗花 ，持盜自原告公司之已註銷印鑑章，領取原告委託代收之支票五紙，票據號碼分別為ＦＡ0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ0000000，發票人均為旭順食品股份有限公司（下稱旭順公司），付款人均為上海銀行三重分行，金額合計為五百零九萬一千五百五十五元（下稱系爭支票），致原告受有損害，爰依委任、寄託、侵權行為之法律關係，請求被告賠償票款總額之損害，並加計法定利息等語。並聲明：被告應給付原告五百零九萬一千五百五十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：（一）原告於八十八年七月二十九日、九十年四月二十一日、同年月二十二日所為選任乙○○為原告公司董事及追認原告之前所為變更及決議之事項等決議既非合法，則乙○○私自於八十八年二月九日所為印鑑變更之行為即屬無效。至原告雖另於九十一年三月十日再召開股東會議決議推舉乙○○為董事，並追認變更印鑑等行為，惟該會議仍係未經合法召集人召集，故該股東會決議自不生效力。又原告雖追認乙○○所為變更印鑑之行為，但乙○○係以詐騙之方式冒名辦理印鑑變更，事後擬以承認冒名變更印鑑之行為，意圖請求損害賠償，收取不法利益，原告所為顯然違反公序良俗或誠信原則，是故原告不得承認之前所為印鑑變更之行為。且縱原告嗣後由合法召集權人召開股東會追認其變更印鑑行為，但該變更印鑑行為均已先經原告撤銷或撤回受理，故已不生追認之效果，是以，原告留存於被告處之印鑑仍未變更，因而，被告於八十八年二月十一日依原告之原留印鑑所為交付支票之行為已發生清償之效力，原告自不得請求返還或賠償。（二）參加人係原告公司之總經理，其綜攬原告之業務，且執有原告之印章、存摺，而原告於高李霢死亡後既未選出合法董事，原告公司自應由總經理即參加人負責，故參加人以總經理之地位，指示許麗花執行職務鈐印領回系爭支票，對原告公司自已發生效力。（三）系爭支票係參加人個人與發票人旭順公司簽訂合約後，由旭順公司交付參加人，參加人僅係將系爭支票託存於原告之帳戶，故系爭支票本不屬原告所有，因此原告並未受有損害。（四）退步言，縱認被告應負損害賠償之責任，然原告明知印鑑未遺失，卻謊報遺失，因此致被告須負損害賠償之責，依原告填具更換印鑑申請書之約定，原告應就此負賠償責任，被告亦得以之與原告所為之請求抵銷等語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願以現金或八十四年度中央政府重大交通建設公債甲類第三期債票供擔保，請准免為假執行。
參加人則以：（一）原告公司之原任董事高李霢已於八十五年十月二十九日死亡，迄今仍未合法改選董事。而參加人係原告公司之總經理，於八十八年二月十一日自可代表原告公司使用原印鑑辦理系爭支票之撤回託收手續，被告據以交付系爭支票，亦無違背受任義務或受託義務可言。（二）乙○○於八十八年二月九日聲請變更印鑑時，係以假冒原告公司代表人之名義為之，並非以「代理」之形式為之，故其行為與「無權代理」無涉，自無民法第一百七十條第一項規定之適用。又縱認乙○○變更印鑑之行為係屬無權代表，而得類推適用上開規定，然因原告嗣後並未合法改選乙○○為董事，則乙○○自無權代表原告承認其先前變更印鑑之行為。（三）參加人於八十七年十一月間以個人名義與旭順公司洽談並簽立「水系列廣告」之承攬事宜，因參加人借用原告公司名義開立發票予旭順公司，而旭順公司為配合會計作業，故簽發受款人為原告公司之系爭支票交付參加人，參加人乃將系爭支票存入原告公司帳戶內託收。嗣因參加人無法如期履約而解除上開廣告合約，故參加人所收受之系爭支票自應返還予旭順公司。職是，系爭支票之款項本屬參加人所有，非原告營業上之收入，僅因受款人名義係原告公司，而必須在原告公司帳戶內託收而已。況該廣告合約既已解除，原告公司開立予旭順公司之發票，旭順公司亦已退回，則參加人自原告帳戶內撤回系爭支票之託收，返還予旭順公司，自屬合法正當，原告根本無任何損害可言等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、經查，原告於被告處開立乙種活期存款帳戶，約定以原告留存如附件一式樣之印鑑，視同原告親自辦理帳戶之一切事務依據。嗣原告於八十八年二月九日向被告為掛失之表示申請註銷原約定印鑑，同時變更新約定印鑑如附件二所示。同年月十一日原告公司之前職員許麗花，經參加人之指示，持已註銷之印鑑章，申請撤回委託代收之系爭支票，並領取原告委託代收、尚未屆票載發票日之系爭支票五紙等情，有合作金庫存入（委託代收）票據撤回申請書五紙、變更前後之存戶印鑑卡在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按原告與被告所立乙種活期存款帳戶之契約，其法律關係係屬消費寄託，並無委任之性質在內（參最高法院七十三年度第十一次民事庭會議決議），故原告依委任契約之法律關係請求，即有違誤。況無論係依委任、寄託或侵權行為之法律關係，請求被告賠償票款總額之損害，均應以原告受有損害為前提。查原告公司前職員許麗花持業由原告辦理掛失、完成註銷手續之印鑑章，於八十八年二月十一日向被告領取原告所寄託未屆票載發票日之票據時，被告縱未核對印鑑章遽予交付系爭支票而有過失，惟系爭支票為旭順公司與參加人接洽、委託製作「水系列廣告」之預付費用，其合約有效期間至八十八年二月二十日止，支票受款人雖記載為原告公司，惟實際出面與旭順公司交涉者為參加人個人，契約亦由參加人以個人名義與旭順公司簽訂，事後並由參加人以不及完成，無法履行契約為由，退還系爭支票予旭順公司等情，業據參加人提出廣告委託書一件、原告公司統一發票、旭順公司開立退回請款發票之證明書及統一發票退回證明單附卷可證（參上訴審卷宗第二八二頁至第二九○頁、第三八六頁至第三八七頁）。又原告公司並未受託進行「水系列廣告」之製作一節，亦經原告法定代理人乙○○在本院八十八年度訴字第一五七八號偽造文書等刑事案件於九十一年六月二十七日審理時自承在卷可按，此亦有該次之筆錄在卷可查。是以，依前開廣告委託書之內容，參加人方為廣告契約之當事人，原告公司僅提供帳戶託收使用，本無收取廣告費用權源，故不論參加人是否履行契約，該款項均應歸屬於契約當事人，原告公司並不因參加人撤票歸還旭順公司之行為而受有任何損害。至原告雖稱參加人所提出之廣告委託書係臨訟製作一語，但查，上開參加人與旭順公司簽訂合約及嗣後解約暨返還支票予旭順公司各情，業據旭順公司之副總經理 蔡辰雄 、會計科長張玉鳳、員工 黃雅玲 、採購人員 陳澤卿 、財務長 張佑群 等人在上開刑事案件證述無訛，亦有本院八十八年度訴字第一五七八號刑事判決及訊問筆錄（參本院卷被證八及上訴審卷宗第三六九頁至第三七九頁）可稽，足見原告前開主張難信屬實。
五、綜上所述，系爭支票既是旭順公司為支付廣告費用而交付參加人，參加人僅係在原告公司之帳戶內託收而已，則原告公司並不因參加人撤回委託代收系爭支票而受有任何損害。從而，原告依委任、寄託及侵權行為之法律關係，請求被告賠償票款總額五百零九萬一千五百五十五元之損害，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十六條第一項但書。中華民國九十二年三月十八日
民事第五庭法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月十八日
法院書記官林蓮女