裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第1836號民事判決
裁判日期：民國92年03月18日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第一八三六號
原告乙○○訴訟代理人 楊博堯 律師被告丁○○訴訟代理人甲○○被告丙○訴訟代理人 吳仟翼 律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主文被告丁○○將其所有如附表一所示之土地，辦理所有權移轉登記為原告所有；被告丙○應將其所有如附表二所示之土地，辦理所有權移轉登記為原告所有。
被告丙○應給付原告新台幣參佰貳拾捌萬捌仟柒佰參拾壹元，及自民國九十一年七月二十六日起至清償日止，年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之二十，被告丙○負擔百分之七十九，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、被告丁○○所有如附表一所示土地（下稱系爭土地甲），係原告與被告之父 林黃 ，生前於民國五十二年四月十八日出資購入後，信託登記在被告丁○○名下；被告丙○所有如附表二所示土地（下稱系爭土地乙），亦為兩造之父林黃所有，丙○於林黃去世前一年即七十四年底，以為避免林黃去世後被課徵高額遺產稅為理由，商得兩造及其他繼承人之同意，假贈與之名，而為信託登記方式，將系爭土地乙變更登記在被告丙○名下， 嗣林黃 於七十五年十月間去世，而系爭土地因屬林黃之遺產，故雙方及所有兄弟於七十六年七月二十六日在親族長輩母舅 陳傳 及表兄 陳乾 之見證下共同書立「家產分析協議書」，約定系爭土地甲、乙之分配方式，但系爭土地屬農地，當時土地法第三十條規定，私有農地之移轉不得移轉為共有，乃將系爭土地甲繼續信託登記在被告丁○○名下，系爭土地乙繼續信託登記被告丙○名下，並由其等管理耕作。前揭「家產分析協議書」第十條約定：「上開家產依法得辦理過戶登記時，產權登記名義人丁○○丙○等應協同辦理，不得異議。」，嗣於八十九年農業發展條例修正，解除農地移轉之限制，原告依「家產分析協議書」第三條、第四條及第十條之約定，自得請求被告等將系爭土地
甲、乙之部分，辦理所有權移轉登記予原告，原告催請被告等依約定辦理所有權移轉登記，詎藉詞推諉置之不理，原告乃提起本訴。
二、另「台北縣新店市○○段三三五之一地號土地」係分割自同段三三五地號，重測前之地號為「台北縣新店市○○○段十四張小段六八地號」，被告丙○應按協議書第四條約定比例分配與原告，詎其竟在未告知原告及其他兄弟情況下，於八十九年一月間，私自將上開土地出賣並移轉所有權予 陳麒勝 、 陳慶同 、 陳慶峰 、 陳慶宏 等四人，且未將賣得之價金按前開協議書之約定比例分配，旋原告等向陳麒勝等人口頭詢問後始知被告出系爭土地收取之價金為四千萬元，是按前開協議書第四條約定，被告應將系爭土地出賣所得價金十二分之一（2/3×1/8=1/12，原告應分得之比例）即三百三十三萬三千三百三十三元分配予原告，此經原告多次催促，被告丙○均置之不理。末按被告丙○（排行第四）及丁○○（排行第一）等應依協議書約定將財產分配予原告（排行第九）及其他兄弟之法律上義務，先前原告之兄 林清秀 （排行第六）亦曾對渠等二人起訴請求，並經台灣高等法院九十年度上字第三十一號判決確定在案，嗣 林清吉 （排行第五）對渠二人起訴，被告丁○○即同意訴訟上和解，被告丙○則經本院九十一年重訴字第一一四七號判決敗訴，再 林水 （排行第三）亦對渠二人起訴，丁○○亦同意訴訟上和解，本院九十一年度重訴字第一六八四號判決在案。被告丙○復置之不理。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭「家產分析協議書」真正之爭執，證人陳乾於本院八十九年家訴字第五十號及台灣高等法院九十年度上字第三十一號審理時之三次證詞，業足證系爭協議書之真正，且該協議書於台灣高等法院九十年上字第三十一號審理時亦經被告丙○聲請送交法務部調查局鑑定為真正；況被告丙○於本院九十一年度重訴字第一一四七號審理，亦多次自認系爭家產分析協議書簽名之真正，於本件審理時自認承協議書所捺之印章為真正，該協議書為真正。
（二）被告辯稱，因系爭協議書未得全體繼承人之同意，有違反民法第八百二十八條之規定應屬無效云云，於法顯屬誤會。蓋按公同共有人中之一人或數人，就公同共有物所為之債權行為，係屬有效；且民法第八百二十八條第二項規定，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得共同共有人全體之同意，係指形式上數人對某物有公同共有之法律關係而言，惟本件「家產分析協議書協議」分配之物，雖為林黃之遺產，然登記形式上仍為單獨所有權而非公同共有物，是與民法之規定有間，不能適用前開民法第二百八十二條規定。
參、證據：提出系爭土地甲土地登記謄本影本二件、系爭土地乙登記謄本影本五件、家產分析協議書影本一件、新店市○○段三三五之一地號土地登記謄本影本一件、新店市○○段三三五之一地號土地登記謄本影本一件、台灣高等法院九十年度上字第三十一號民事判決及最高法院裁定書影本各一件、八十九年度家訴字五十號事件言詞筆錄與準備程序筆錄影本三件、法務部調查局鑑定通知書影本一件、本院九十一年度重字第一一四七號言詞辯論筆錄影本一件、本院九十一年度重訴字第一一四七號民事判決影本一件、本院九十一年度重訴字第一六八四號判決影本、最高法院七十一年台上字第五０五一號判例、七十年台上字一五三六號判決要旨等件為證。
乙、被告方面：Ⅰ被告丁○○部分：
被告丁○○未於言詞辯論期日到場，惟其於言詞辯論期日前之聲明和陳述如次：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：系爭土地甲願意移轉予原告，但被告已繳納兩百多萬元地價稅金，原告應予補償。
Ⅱ被告丙○部分
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、系爭如附表二所示之土地，其中編號五部分即坐落「台北縣新店市○○段○○○○號」土地，係被告於四十六年間出資所購買，購買時因尊重兩造先父林黃，故由林黃具名與賣方訂約，將土地登記在林黃外下，併同另四筆土地，均由被告務農耕作，因被告辛苦勞作從無怨言，對家庭貢獻甚大，而其他子女皆從事其他行業，各有發展，故林黃於年老覺時日無多，為免子嗣日後爭產，遂於七十四年十二月間，將該筆由被告出資購買之土地，及另四筆繼承自先祖而由被告耕作之土地，一併辦理贈與登記予被告。
二、原告稱係被告提議將系爭土地乙辦理信託登記在己名下，顯係無中生有。蓋依當時農業發展條例第三十一條規定，農業用地繼承後繼續經營農業生產者，免徵遺產稅，林黃如無意將系爭土地乙贈與被告，如兩造及其他繼承人未同意將系爭土地乙信託登記於被告名下，自可待林黃逝世後，協議先以被告一人之名義繼承系爭土地，俟系爭土地可辦理過戶時，再辦理產權移轉登記予原告等諸兄弟，亦可免徵遺產稅，此才符合原告所陳稱之「信託登記」情節，並無於林黃生前作假贈與避稅之必要，顯見原告所稱並不可採。
三、林黃於七十五年十月間逝世，兄弟爭產之心即起，遂稱委請母舅陳傳作主，於七十六年七月二十六日邀集眾兄弟共七人到場（ 林慶雲 未到），被告當時對附表二編號五土地因係自己購得，其他四筆承傳自祖先，始會同意與諸兄弟分析。被告到場後，見代書書寫好大致協議內容（此時陳傳並未在場），重要部分則為空白，代書已拿印章蓋用，且被告出資購買之附表二所示編號五土地，亦列入分析，曾提出異議，惟兄弟即持板凳做勢欲毆打被告，被告見狀即遺憾逃離現場，被告與各兄弟並未達成協議，此後幾年間，被告隱忍未予追究，詎料時隔十三年後，被告之弟林清秀竟以不曾達成協議之「家產分析協議書」為據，訴請辦理所有權移轉登記，第一審判決林清秀敗訴，惟嗣林清秀上訴後，第二審法院不察，誤以協議書有效，判決被告敗訴，又因訴訟標的價額末逾法定標準而無法上訴第三審以致確定，殊難令被告心服。
四、原告所引以為據之「家產分析協議書」，並非經被告之同意所簽訂，再參酌該協議書第十二條載明：「特繕九份，由原告與被告等八位兄弟及主持之陳傳各執一份」，惟被告自始至終末收執該份協議書；而協議書第一條、第二條、第三條、第四條、第五條、第六條、第八條等，除了第三條及第四條部分加蓋關係人印章外，其餘皆末加蓋印章以示合意增添，簡以此二情節，即足以印證被告所述當時並未達成協議之事實，否則豈有協議書時隔十餘年皆末交付當事人，且製作輕率不符常情之理（主持人 陳傳末 在場，見證人陳乾亦末簽名）？更何況其中林慶雲並未在場，顯見當時協議無由成立。原告以未成立之協議書為據，提起本訴即無理由。另對照被告同一時期即七十六年八月八日因其他事件，於認證書及切結書上之真實簽名筆跡，顯見該協議書之被告簽名並非真實；且該協議書時隔十餘年始出現，其上相關簽訂人之簽名筆跡墨色鮮豔，似非七十六年間所簽寫，均足證該協議書為虛偽造假之作，自屬無效。
五、系爭土地係兩造之先父林黃於於七十四年十二月間以贈與之方式，移轉所有權登記與被告，乃為真實之贈與，原告空言為假贈與，並無證據以實其說。既然被告已取得系爭土地之所有權，系爭土地已非林黃之遺產，嗣後再協議將其中之三分之二平均分予原告等其他七位兄弟及長孫等八人，其性質即屬贈與，被告自得依民法第四百零八條規定，撤銷贈與之意思表示，爰撤銷對原告贈與訟爭財產之意思表示，基此，原告已無請求被告履行契約之權利，其訴自無理由。
六、又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有物之處分，及其他權利之行使，「應」得公同共有人全體之同意；林黃所生子女，除該紙協議書所載之原、被告等八位兒子外，另有 林梅櫻 、 林雪子 、林寶雪等其他五位女兒，如認上述「家產分析協議書」有效，依其性質應為分割遺產協議，非經全體林黃之繼承人共同協議而成，顯已違反民法第一千一百五十一條及第八百二十八條規定，且將女性繼承人排除在外，亦屬違背善良風俗之協議，應屬無效。準此，原告之訴亦無理由。
七、原告主張被告將系爭坐落「台北縣新店市○○段二三五之一地號」土地售予訴外人陳麒勝、陳慶同、陳慶峰及陳慶宏等四人，收取價金四干萬元部分，除因前述理由足證原告之訴並無理由之外，法院如認原告引以為據之「家產分析協議書」為有效之協議，則依該協議第四條約定，上開土地（重測後為台北縣新店市○○段○○○○號），面積約六六一四平方公尺，被告可取得三分之一所有權，即面積二二０四點六六平方公尺，被告將該地號土地所有權五分之一（分割為同所二三五之一地號，面積一三二二點七三平方公尺）讓售予陳麒勝等四人，並未逾越被告應有之部分；且原告主張土地法第三十條禁止農地移轉為共有之規定已經刪除，已分別對被告起訴請求依該協議書第四條及第十條約定辦理所有權移轉登記，從而縱使原告引以為據之家產分析協議書為有效之協議，原告所得主張者，至多僅係請求被告應辦理所有權移轉登予渠等，則被告將依該協議書所得保有之三分之一所有權範圍內土地出售，與原告無關，原告提起本訴請求分配價金，自無理由。
參、證據：提出本院公證處七十六年度認證書及切結書影本各一份、林黃生前戶口調查簿與戶籍登記簿影本各一份、本院九十一年度重訴字第一六五四號案被告丁○○陳述筆錄影本一份及台灣高等法院九十年度重上字第七九號判決節錄影本一份為證。
理由
壹、程序部分：本件被告丁○○未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：坐落附表一所示之土地（下稱系爭土地甲），係兩造等之先父林黃，生前於五十二年四月十八日出資購入後，信託登記於被告丁○○名下；又坐落如附表二所示之土地（下稱系爭土地乙），本登記為兩造之先父林黃所有，林黃去世前一年即七十四年間，被告丙○為避免日後因林黃遺產將被課徵龐大之遺產稅為理由，商得兩造及其他兄弟之同意，以假贈與之名，實為信託登記之方式，將系爭土地乙變更登記為丙○名下，嗣林黃於七十五年十月間去世，七十六年間在母舅陳傳及表兄陳乾見證下，共立家產分析協議書，約定原告就系爭土地甲取得十二分之一權利，就系爭土地乙取得如如附表二所示權利，因丁○○、丙○拒絕依約履行，因此依家產分析協議書請求丁○○應將土地甲如附表示一所示部分，被告丙○應將土地乙如附表二所示部分移轉登記為上訴人所有；又坐落台北縣新店市○○段三三五之一地號係分割自同段三三五地號之土地，後者原登記在丙○名下，重測前為台北縣新店市○○○段十四張小段六八地號，因丙○私自於八十九年一月間將該土地以四千萬元代價出賣並移轉所有權予訴外人 陳麟勝 等四人，且未將賣得價金按上開協議書之約定比例分配，爰依家產協議書第四條約定，請求被告丙○給付出賣所得價金十二分之一，即三百三十三萬三千二百三十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告丁○○則以：系爭土地甲願意移轉予原告，但被告已繳納兩百多萬元地價稅金，原告應予補償等語。被告丙○則以：如附表二所示土地編號五即台北縣新店市○○段○○○○號土地，係其於四十六年間出資購買，因尊重兩造先父丙○，故由林黃與賣方簽約，將土地登記在林黃名下，併同另四筆土地由其務農耕作，林黃辭世前一年，林黃為免子嗣日後爭產，遂於七十四年十二月間將土上開土地及如附表二編號一至四號土地一併贈與登記予被告丙○，原告稱係假贈與之名而為信託登記方式將該土地登記予被告丙○名下，係全然不實之陳述；七十五年十月間林黃逝世，兄弟爭產之心起，七十六年七月二十六日被告丙○與各兄弟七人所作家產分析協議書係由代書先將主要部分寫妥後影印數份，重要內容及權利歸屬則空白，被告丙○當時與各兄弟並未達成協議；如認家產分析協議書協議成立，該協議書法律性應為林黃遺產分割協議，但丙○之繼承人除協議書上所載八位兒子外，另有林梅櫻等五位女兒，該協議書將女兒五人排除在外，亦因違反公序良俗而無效，原告據此無效協議請求履行契約，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張如附表一、二所示之土地，原登記為兩造之被繼承人林黃所有，林黃於生前將該等土地登記為被告所有，為被告二人所自認，復據原告提出土地登記謄本七份為證（見原證一、二），堪信為真實。原告主張兩造於七十六年七月二十六日就如附表所示土地簽立「家產分析協議書」，依該協議書第四條、第十條約定而為本件之請求，於本件訴訟進行中，被告丁○○對原告求其將系爭土地甲即如附表一所示土地移轉登記予原告，並不爭執。雖其以其繳納歷年之土地稅金，惟其並未提出詳細計算之依據，究原告應負擔多少稅金，亦未提出說明，是其所辯，尚不足採。被告丁○○對此亦不爭執。被告丙○則以前詞抗辯。因此，本件應先予審究者為：如附表二之系爭土地乙是否為被告丙○單獨所有；原告提出之家產分析協議書是否為偽造或變造。經查，
（一）系爭土地乙是否為被告丙○單獨所有：被告丙○抗辯如附表二編號五所示土係伊於四十六年間出資購得並登記在林黃名下，林黃生前將該土地併同附表二編號一至四號土地贈與被告丙○，系爭土地乙均為其所有，並無信託登記之事實云云。對此有利於被告丙○之事實，應由其舉證證明之；然被告丙○於四十六年間向何人購買，買賣價金多少，價金移轉之交付及土地之移轉情形等，均未提出證明，其空言稱該土地為其出資購得，並無根據。又林黃於生前將另四筆土地贈與被告丙○，應有贈與之意思表示，被告丙○並未提出該贈與表示之證明，且以系爭土地乙之面積有一萬四千六百九十平方公尺、林黃有子八人及女五人情形下，此項贈與影響林黃財產甚鉅，為何林黃願將該等土地全部悉贈予被告丙○，而排除其他兄弟，亦應有人證或書面字據為證，因之，被告丙○片面以其務農耕作任勞任怨對家庭貢獻大等情，而認林黃願將大部分土地贈與，並不足為憑。
（二）「家產分析協議書」是否為偽造或變造：１被告丙○辯稱：系爭「家產分析協議書」未經其同意所簽訂，協議書上丙○之
簽名並非真實，其上相關簽訂人之簽名筆跡墨色鮮艷，非七十六年間所簽寫，又伊自始至終未收執該份協議書，何以時隔十餘年始出現，可知協議書為偽造，再協議書內容係由代書先將主要條文寫妥影印數份，重要內容及權利歸屬則空白，嗣再以黑筆填載，如第一條至第八條，除第三條及第四條部分加蓋關係人印章外，其餘皆未加蓋印章以示合意增添，故協議書無效云云。惟被告丙○於本院九十一年度重訴字第一六八四號林水訴請丙○履行契約事件曾自認「家產分析協議書」上之其名義之印文為其所有之印章所蓋（見該案卷九十一年八月七日言詞辯論筆錄，原證十一），依民事訴訟法第三百五十八第一項規定，可推定該協議書為真正；被告丁○○陳稱：「家產分析協議書」作成時當場大家有簽名，印章是後來蓋的等語（見本院九十一年九月十六日訊問筆錄）；而證人陳乾於另案即「家產分析協議書」簽訂人林清秀於另案第一、二審訴請被告被告丁○○、丙○履行契約事件中亦證述：伊為兩造母舅陳傳之子，當時全部的所有權狀都由伊保管，這些財產均為兩造父親賺的，這「家產分析議書」沒有被偽造，全部是真的等語（見原證七、八）。
２又「家產分析協議書」第四條記載：「同所（指台北縣新店市○○○段十四張
小段登記在新店地政事務所）六八地號....所有權全部....同所五八地號田０‧０八九二公頃：持分九分之一....五十四地....持分九分之一，五十五地號....五十六地號....係丙○耕作，並登記丙○名義，嗣後處分時，丙○先取得三分之一，餘三分之二以七兄弟另加慰勞長兄 慶芳 之勞給與長孫一份，其三分之二即按八份均分之（已取三分之一不另再參加分配），以上財產如要處分均應遵重長兄意見為之。」等，其中「七」原書寫為「八」，「八」原書寫為「九」，嗣以直接刪除之方式分別改為「七」、「八」，被告丙○在前開案件於台灣高等法院審理中聲請鑑定「家產分析協議書」，嗣經法務部調查局鑑定，鑑定結果為：更改處之印文究係先更改再用印或先用印再更改，經以照相放大，顯微鏡檢視，多波域光源照射檢視、DOCUCENTER光譜儀檢視、及低角度測光檢視等方法鑑定結果，被告丙○收執之協議書中第三條之數字「九」改成「八」及第四條之數字「八」改成「七」部分，依更改字跡線條與印文紋線兩者相交處之特徵研判，為先更改寫字後蓋印文，其餘更改部位因印色過淡或字跡與印文相交面積過小，致無法判斷更改與蓋印之先後關係，有鑑定通知書可稽（見原證八）。因此，兩造收執之家產分析協議書關於更改數字部分，雖有部分印色過淡或字跡與印文相交面積過小，致無法判斷更改與蓋印之先後關係，然兩造所執之協議書內容均相同，更改處亦一致，從上開法務部調查局就能鑑定判斷之更改處之鑑定結果，相互對照，堪認協議書第三條、第四條中有關數字更改部分，均是先更改後蓋印，與證人陳乾所述相符，況協議書第一條、第二條同地段土地連同地上建物分配予訴外人林清吉、林雪子取得，非僅對被告丙○一人為之，應認協議書為真正，被告稱協議書內容業經偽造及變造云云，並不可採。
３基此，系爭「家產分析協議書」為真正，被告丙○既在協議書上簽名蓋印，足
認其同意按協議書內容辦理，亦可證系爭土地乙兩造之父丙○生前信託登記在被告丙○名下；而如附表二編號一土地重測前即為協議書所載台北縣新店市○○○段十四張小段五六地號、編號二土地重測前同小段五八地號、編號三土地重測前為同小段五四地號土地、編號四土地重測前為同小段五五地號、編號五土地重測前為同小段六八地號，該等土地地目均為「田」地，有土地登記謄本在卷可稽；而系爭協議書訂立於七十六年七月二十六日，當時之土地法第三十條私有農地之移轉不得移轉為共有之規定，如附表二所示土地自不得移轉共有；該協議書第十條另約定：「上開家產依法得辦過戶登記時，產權登記名義人丁○○、丙○等應協同辦理，不得異議。」，而土地法第三十條禁止農地移轉為共有之規定，已於八十九年一月二十六日經公布刪除，該禁止移轉共有之限制現已不存在，農地所有有人應可以其所有權分成若干應有部分移轉與不同之所有人共有，前述協議書第十條約定依法得辦理過戶之條件已成就，故而原告依「家產分析協議書」第四條約定，請求被告丙○移轉如附表二所示土地，應屬有據。
四、被告丙○抗辯如認「家產分析協議書」有效，土地信託登記在伊名下，則因土地為林黃遺產，協議書如同分割遺產協議，但未將林黃女兒 林梅嬰 等五人繼承人列入，亦違反分割遺產應得全體繼承同意之規定而無效云云；然系爭土地乙在登記為被告丙○所有，尚非全體繼承人之財產，非公同共有物，原告係基於「家產分析協議書」請求被告丙○按協議內容移轉登記，係就協議書所生債之關係向被告請求，並非繼承人就遺產分割請法院判決分割，如認協議書內容侵害其他繼承人之繼承人，是由其他繼承人另為請求，前開協議書既為被告丙○同意簽署，原告基於協議書請求被告丙○履行，自屬有據；故而被告丙○抗辯該協議書未經全體繼承人共同簽立應屬無效，並不可採。
五、被告丙○再抗辯系爭「家產分析協議書」為贈與契約之性質，其於移轉登記前依民法第四百零八條規定撤銷贈與，既經撤銷贈與，原告已無請求履行契約之權利云云；惟依「家產分析協議書」標題記載「丁○○等八兄弟在父親主持家計時建置之財產經協議分析如左：....」，被告丙○已於協時承認該協書所列財產為父林黃生前所建置而同意分割，因此，被告丙○並非無償將其自己之財產無償給與他方之意思，是與贈與契約應以自己之財產無償給與他方之贈與契約構成要件不符，被告丙○辯稱撤銷贈與原告請求無據云云，並不足採。
六、按家產分析協議書第三條約定「新店市○○○段十四張小段六八之二地號０．三三九九公頃所有權全部係長兄丁○○耕作，且係丁○○名義，嗣後處分時丁○○先取得三分之一，餘三分之二以七兄弟另加慰勞長兄丁○○之勞給與長孫一份，其三分之二即按八份均分之。」等語，原告基此約定，請求被告丁○○移轉如附表一所示土地應有部分十二分之一（2/3×1/8=1/12），應屬有據，
七、另協議書第四條約定「同所六八地號....同所五八地號田０．０八九二公頃....持分九分之一....係丙○耕作，並登記丙○名義，嗣後處分時，丙○先取得三分之一，餘三分之二以七兄弟另加慰勞長兄慶芳之勞給與長孫一份，其三分之二即按八份均分之（已取三分之一不另再參加分配），以上財產如要處分均應遵重長兄意見為之」，基此，如附表二所示土地之全部或應有部分，先扣除應分給被告丙○三分之一，餘再分成八分之一，依此計算編號一、四之土地，被告丙○登記之應有部分均為二十七分之十，則原告可求被告移轉之應有部分一六二分之五（10/27×2/3×1/8=5/162），如附表二編號二、三土地，被告登記之應有部分均為九分之一，原告可請求被告移轉之應有部分為一０八分之一（1/9×2/3×1/8=1/108），如附表二編號五土地被告丙○登記權利範圍為所有權全部，則原告可請求被告移轉登記之應有部分十二分之一（2/3×1/8=1/12）．
八、原告另主張坐落「台北縣新店市○○段三三五之一地號土地」係分割自同段三三五地號，重測前之地號為「台北縣新店市○○○段十四張小段六八地號」，被告丙○於八十九年一月間，將上開土地出賣並移轉所有權予陳麒勝、陳慶同、陳慶峰、陳慶宏等四人，收取價金為四千萬元，按協議書第四條約定，被告應將系爭土地出賣所得價金十二分之一即三百三十三萬三千三百三十三元分配予原告等情；被告則抗辯出售予陳麒勝等四人部分，為被告丙○之應有部分，原告請求此部分並無所據等情。經查，前開協議書第四條約定，雖被告丙○取得系爭土地三分之一，另三分之二分予其他兄弟，惟共有係各共有人之權利存在於各應有部分比例上，系爭土地尚未分割，故被告丙○所屬三分之一部分並未特定，原告之其他應有部分權利亦存在於被告丙○出售部分，因之，原告基於協議書第四條約定請求被告丙○給付出售所得之十二分之一，亦屬有據，被告辯稱出售部分未逾越其應有部分，並不可採。惟原告主張被告丙○出售所得四千萬元，但據證人即土地買受人之一陳慶峰證述：土地價金四千零一萬二千二百八十元，然被告丙○支付仲介費二十萬元及印花稅十七萬一千九百五十四元，登記書狀規費十七萬五千五百五十四元，稅費合計三十四萬七千五百零八元，被告丙○實際所得金額為三千九百四十六萬四千七百七十二元（40,012,280-200,000-347,508=39,464,772），是應此此數據為據，原告應分得十二分之一，故原告應得三百二十八萬八千七百三十一元。
九、綜上所述，原告基於家產分析協議書第三條訴請被告丁○○移轉如附表一所示土地，依協議書第四條約定，訴請被告丙○如附表二所示土地，為有理由，應予准許。原告另基於協議書第四條約定，請求被告丙○給付其出售系爭土地實際所得三千九百四十六萬四千七百七十二元之十二分之一，即三百二十八萬八千七百三十一元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，亦應准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年三月十八日
民事第三庭法官李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月十八日~B法院書記官林梅珍