臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第452號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第452號刑事判決

裁判日期：民國91年05月10日

裁判案由：電子遊藝場業管理條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第四五二號黎股
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡進欽律師右上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第八八九號中華民國九十一年一月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第二五九四號聲請簡易判決處刑，原審改依通常程序審理，併辦案號：同署九十年度偵字第五０二六號、七三八九號、一０四二八號、一一三四０號、一三０八九號、九十一年度偵字第三０七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表編號一所示電子遊戲機（每臺均含ＩＣ壹塊）均沒收。
事實
一、甲○○前曾因未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，而經營遊戲場業案件，經原審於民國八十九年十二月廿九日判處有期徒刑三月，九十年一月廿五日確定，同年三月卅日易科罰金執行完畢。猶不知悔悟，仍未停止營業，竟自前案判決之翌日即八十九年十二月三十日起至九十一年一月九日上午九時五十分止，在其友人 吳國生 經營，位於臺南縣永康市○○街○○○號之「大綠蛙超商」前騎樓，擺設利用電子或電腦方式操縱，以顯示聲光影像、圖案、動作之娛樂類如附表所示之電子遊戲機供顧客打玩。嗣分別為檢察官、臺南縣政府稽查人員及警察於附表所示時間在上開處所查獲，並扣得如附表編號一及查得編號二－七所示電子遊戲機。
二、案經臺南縣政府函請暨臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑及移送併辦並自動發覺併予審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時地設置如附表所示之電子遊戲機供不特定人把玩之事實供承不諱，然否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：伊僅在商店騎樓下擺設電子遊戲機供人打玩，並非開店營業，伊曾向臺南縣新化稅捐稽徵分處申請營業執照，新化稅捐分處表示伊是小規模經營，不用辦理營業登記，才沒有發給伊營利事業登記證，但有對伊課稅，伊在騎樓下擺設電子遊戲機，應該沒有觸犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪云云。惟查：
（一）被告在臺南縣永康市○○街○○○號之「大綠蛙超商」前騎樓，擺設如附表所示電子遊戲機供不特定人把玩娛樂之情，業據被告於審理時自承不諱，核與證人即當時在該處把玩機臺之 陳鴻諒 、 姚國瑞 、 林士欽 、 朱慶昌 、吳 春貴 、蔡文凱、 林裕盛 及出借該場所予被告之吳國生及其所雇用在「大綠蛙超商」擔任店員之 曾雅芸 、 方淑華 、 林素蘭 、 張健鴻 於警訊中陳述之情節相符，復有查獲被告時所拍攝之現場照片在卷可參，及附表所示電子遊戲機扣案足資佐憑，此部分事實，堪以認定。
（二）被告雖曾向臺南縣稅捐稽徵處新化分處申請營利事業登記，惟因被告未符合營利事業發證之有關法令規定，且已擅自營業，該處乃依財政部臺財稅七五一九一九號函釋予以先行設籍課稅，並核定為按查定銷售額課徵營業稅之小規模營業人，有臺南縣稅捐稽徵處新化分處九十年十二月三日（九○）南縣稅新分一字第九○○四六五六○號函一紙在卷足憑。可見被告並未依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記，以取得經營電子遊戲場業之營利事業登記證。
（三）按電子遊藝場業管理條例於八十九年二月三日經總統公布施行，該條例第一條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」，是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業。而所謂電子遊戲場業，依該條例第二條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。換言之，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機之數量如何，則非所問。再者，依該條例第十六條規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第二十八條規定處行為人新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善，是在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置者仍屬之。是如係在自己經營之非電子遊戲場業之營業場所，自己附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第三條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第十五條規定，仍應辦理營利事業登記後始得營業。
換言之，所謂電子遊藝場業，僅須有設置電子遊戲機供人為益智娛樂者即屬之(該條例第二條)，至其係專以提供電子遊戲機供人娛樂或在非電子遊戲場業之營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂，應非所問。從而，在非電子遊戲場業之營業場所附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍須依該條例第十五條規定辦理營利事業登記後始得擺設，否則，仍應依該條例二十二條論罰。蓋依該條例第二十八條規定，提供非電子遊戲場業之其他營利事業之營業場所予他人擺設電子遊戲機仍須處罰，如非電子遊戲場業之營利事業人，自行在該營業場所擺設電子遊戲機，未經依法登記而不予處罰，顯然輕重失衡，當非該條例管理電子遊戲場業之立法意旨。且違反該條例第十五條之規定者，即應適用同條例第二十二條之規定處罰，不因是否為上開小規模商業，或是否屬營利事業登記管理規則及所得稅法所規範之營利事業而有不同（最高法院九十年度台非字第二三七號、九十年度台非字第二一五號判決參照）。揆諸上引說明，本件被告於商店前騎樓擺設電子遊戲機供不特定人把玩娛樂，應有電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，洵屬明確。故其所辯，不足採認。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，核其所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論處。被告未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，多次被查獲，因本條例所指電子遊戲場業，乃業務之謂，係以反覆為同種類行為為目的之社會活動，當無連續犯之適用（最高法院九十年台非字第二七六號判決參照）。又被告曾有違反電子遊戲場業管理條例之犯罪前科，所處有期徒刑三月，於九十年三月卅日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其經營本件電子遊戲場業務，自前案判決翌日之八十九年十二月卅日至九十一年一月九日最後一次被查獲止，犯罪時間跨越前案易科罰金執行日，因所為係實質上一罪，無法分割，故自易科罰金執行完畢後，仍為犯罪，且係五年內為之，係累犯，依法加重其刑。原審依法論科，原無不合，惟原判決：㈠認被告所為，構成連續犯，係有誤會。㈡未就被告所為，認定成立累犯，亦有未合。㈢附表編號七部分，未及併案審理，尚有未當。被告上訴，求為輕判，雖未就原判決上開不當之處執以指摘，因原判決既有上開可議，無可維持，應撤銷改判。爰審酌被告一再被查獲仍故而為之，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表編號一所示之電子遊戲機，為供犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
三、另檢察官移送被告於如附表編號二、七所示被查獲未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業併辦部分（九十年度偵字第五○二六號、九十一年度偵字第三０七九號），及附表編號三、四、五、六（九十年度偵字第七三八九號、九十年度偵字第一○四二八號、九十年度偵字第一一三四○號、九十年度偵字第一三○八九號）所示被查獲未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，雖未為公訴人所論列，惟此部分與公訴人起訴且經本院為有罪判決部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院依法自應予以審究，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○自八十八年二月間起至八十九年十二月二十九日止，在上址「大綠蛙超商」前騎樓，擺設如附表編號一所示之電子遊戲機供顧客打玩，因認被告此部分犯行，涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之罪嫌云云。惟按電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日始經總統公布，同年月五日正式生效施行，是其於八十九年二月四日前之經營電子遊戲場業之行為，尚難認為違法。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年臺非字第七七號著有判例可資參照。查被告前於八十九年二月五日起至同年八月二十四日止，未經登記，在上址騎樓以「正興遊戲場」店名經營電子遊戲場業，違反電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之規定，業經原審於八十九年十二月二十九日，以八十九年度南簡上字第一六二號判處有期徒刑三月確定，有前開判決書一份在卷可稽。準此，被告於前案為警查獲後，改用「大綠蛙超商」名義，續於前揭時間，在同址騎樓繼續經營電動玩具業，其就本案所為犯行，與前揭判決事實欄所載犯行相較，顯係二行為，惟與本院認為有罪部分，有實質上一罪關係。且本案被告犯罪行為橫跨前案確定判決宣判日之前後，是公訴人起訴八十九年二月五日起至八十九年十二月二十九日止之行為，應為前案既判力所及，公訴人疏未審酌及此，亦有未當，惟因被告自八十八年二月至八十九年十二月廿九日止犯行，與上揭有罪部分，有實質上一罪之關係，爰均不另為無罪及免訴之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官陳清溪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳明芬中華民國九十一年五月十日附錄本判決論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬──────────────┬──────┐│編號│查獲時間│扣案電動玩具│備考│├──┼──────────┼──────────────┼──────┤│一│九十年一月十六日十九│滿貫大亨二臺、金牌 瑪利 一臺、│九十年偵字第│││時三十分許│超級中國龍一臺、三電保齡球一│二五九四號，││││臺、搓牌決戰一臺、瑪利列車一│遊戲機扣案。││││臺、金撲克一臺（均含ＩＣ一塊│││││）││├──┼──────────┼──────────────┼──────┤│二│九十年三月二十六日二│臺南縣政府派永康分局員警前往│九十年偵字第│││一時許│稽查有人在現場打電玩，現場擺│五０二六號，││││設電子遊戲機滿貫大亨二臺，瑪│遊戲機未扣案││││琍列車、 金蘋果 、快樂樂園、金│。││││牌 瑪琍 、開心球、金樸克各一台││├──┼──────────┼──────────────┼──────┤│三│九十年四月二十六日十│檢察官前往現場勘驗，發現有人│九十年偵字第│││四時三十分許│在現場打電玩，現場擺設電子遊│一０四二八號││││戲機具共十台。│未扣案，現場│││││有朱慶昌、吳│││││春貴打玩。│├──┼──────────┼──────────────┼──────┤│四│九十年六月七日十時十│臺南縣政府派員前往稽查有人在│九十年偵字第│││分許│現場打電玩，現場擺設之電子遊│七三八九號、││││戲機共十一台。│未扣案。│├──┼──────────┼──────────────┼──────┤│五│九十年九月十九日十時│臺南縣政府派員前往稽查有人在│九十年偵字第│││三十分許│現場打電玩，現場擺設電子遊戲│一一三四０號││││機共十一台。│，未扣案。│├──┼──────────┼──────────────┼──────┤│六│九十年十月十七日二十│永康警察分局查獲滿貫大亨三臺│九十年偵字第│││二時三十分│、快樂樂園三臺、金頻果連線二│一三０八九號││││臺、瑪利列車一臺黑傑克一臺、│，未扣案。││││皇冠迷一臺││├──┼──────────┼──────────────┼──────┤│七│九十一年一月九日九時│台南縣政府派員前去稽查，現場│九十一年偵字│││五十分│有人打玩，擺設有瑪琍列車一台│第三０七九號││││，滿貫大亨、 王冠 連線、快樂樂│，未扣案。││││園、金蘋果連線各二台││└──┴──────────┴──────────────┴──────┘