最高法院109年度台上字第4954號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第4954號刑事判決

裁判日期：民國109年10月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決109年度台上字第4954號上訴人 李承浩 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月21日第二審判決（109年度上訴字第1059號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19235、230
86、23087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處上訴人李承浩犯共同販賣第三級毒品（尚犯持有第二級毒品）罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。就共同販賣第三級毒品罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上知悉相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為該他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，認上訴人與正犯 林傑漢 、綽號「白K」之成年男子就如原判決犯罪事實欄一所載之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。並就上訴人之原審辯護人所稱：上訴人純係出於幫助林傑漢販毒，如論以共犯顯屬過當等語之辯護意旨。敘明上訴人實際參與本件販賣第三級毒品之交付及收取價金之行為，此等行為均屬構成要件本身之行為，而非構成要件以外之行為，自屬共同正犯，此部分辯護意旨，不足採納之理由。因而論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑。依原判決事實之認定及其理由之說明，適用法律並無不合。上訴意旨以上訴人僅係出於幫助林傑漢之犯意而為，並未獲取任何利益，指摘原判決依共同正犯論處罪刑，有所違誤。係以自己之說詞、持不同之評價而為爭辯，難認屬適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決關於量刑，認第一審判決就上訴人所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已以其責任為基礎，審酌刑法第57條所定之一切情狀，為刑之量定，核屬妥適，而予維持。所處之刑，既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明本件不予酌減其刑之理由，亦無違法可言。上訴意旨以上訴人僅受林傑漢委託而將毒品交付購毒者，並代收款項，與林傑漢全程掌握犯罪情節有別，原判決對上訴人及林傑漢均量處有期徒刑3年7月，顯屬過苛，有違比例原則。又本件犯罪情節輕微，應有刑法第59條規定之適用，原審未予酌減其刑，有不適用法則之違誤等語。惟第一審經斟酌上訴人與林傑漢之犯罪情節，及各項量刑因子，對其2人判處相同之刑度，此屬第一審裁量之權限，原判決予以維持，尚難指為違法。上訴意旨係就原審裁量職權之合法行使或原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，關於共同販賣第三級毒品罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合所犯行為時毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。上開得上訴第三審部分之上訴已從程序上駁回，關於持有第二級毒品部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。又本件既從程序上駁回，上訴人請求本院量處較輕之刑，無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年10月14日
刑事第九庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月21日