裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第117號上訴人即被告 呂政憲 選任辯護人 邱文男 律師上訴人即被告 傅耀德 選任辯護人 孫安妮 律師上列上訴人等因違反藥事法等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第476號，中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第1882號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂政憲明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有。詎呂政憲於民國106年2月間，在屏東縣○○鄉○○村某處，明知 梁永祥 所持有之液態物品2桶（純質淨重共計581.15公克）係含有第三級毒品成分之液態愷他命，竟基於持有第三級毒品愷他命之犯意，允諾保管，而將之置放於其位在屏東縣○○鄉○○村○○○OO○OO○之住處而持有之；嗣呂政憲於106年12月間，至 陳信存 位於屏東縣○○鄉○○路○○號○O之租屋處，向陳信存表明上情，欲借用陳信存上開租處存放，陳信存（陳信存部分另案經原審以共同持有第三級毒品逾量罪判處罪刑確定)即基於與呂政憲共同持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，聽任呂政憲將上開2桶液態愷他命留置在其上址租屋處而共同持有之。
二、傅耀德明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造外，係屬藥事法第20條第
1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟於10
7年2月11日（起訴書誤載為10日，應予更正）星期日之晚間20時許，與 張俊興 、呂政憲、陳信存等人群聚在陳信存上址租屋處聊天時，基於轉讓偽藥之犯意，將其所有之愷他命倒在其K盤上，任由張俊興自行取用並摻入香菸中施用之方式，無償轉讓偽 藥愷 他命予張俊興1次。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署南部地區巡防局、高雄市政府警察局岡山分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
二、本件採為判決基礎之有關傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告傅耀德（下稱被告傅耀德）及其辯護人，暨上訴人呂政憲（下稱被告呂政憲）之辯護人於本院審理時均明示同意得為證據（見本院卷第63頁），被告呂政憲於該次審判期日雖未到庭，然於第二次審判期日到庭後於本院調查證據時，逐一告以要旨後（見本院卷第96頁以下），已知證據之性質及內容，惟迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋意旨，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告傅耀德就事實欄二所載轉讓愷他命予張俊興施用之事實，迭據其於原審及本院審理時坦承不諱（見本院卷第96頁、原審卷第87頁反面），核與證人張俊興於警偵訊及原審證述相符（見偵一卷第34頁、偵二卷第7頁、原審卷第88-89頁反面），復有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室對張俊興尿液之檢驗報告及採證代碼對照表可佐（見偵一卷第46頁、偵三卷第104頁反面）。被告傅耀德雖於原審準備程序時一度否認有轉讓偽藥之犯意（見原審卷第48頁）。惟所謂轉讓，並不以明示或積極舉動為必要，消極的任由他人取用自身持有之毒品，縱使其並未以言語說出同意之話語，或主動將毒品交付他人，亦無損於轉讓行為之認定。被告傅耀德於該次準備程序時既自承：案發當天對張俊興取 其愷 他命施用「有看到但未明示拒絕」（見原審卷第47頁反面），足認被告傅耀德確有容任張俊興無償使用其所持有之愷他命，此種將自身持有之愷他命，任意放置於K盤中，默示同意他人使用之行為，自屬轉讓行為無訛，是被告傅耀德嗣於原審審理及本院審理時之自白核與事實相符，堪信為真實，其轉讓愷他命之犯行，堪以認定。
二、另訊之被告呂政憲對事實欄一所載之犯罪事實，事後業據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷第95頁），辯護意旨雖以扣案液態物品雖檢出愷他命成分，但尚不能施用，難謂係毒品危害防制條例所管制之物品等語，為被告呂政憲辯護。
三、經查：㈠愷他命既已經過異構化階段而產生「液態愷他命」，縱然不
乏雜質，但尚非完全不能施用，自已達毒品危害防制條例第2條第1項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性；至其後再行加料、風乾，完成結晶之純化階段，無非去蕪存菁、提升品質、增加其實用性而已。是毒品危害防制條例第2條第1項已明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第2項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，愷他命則屬該條第2項第3款所規範之第三級毒品，從而是否為第三級毒品愷他命，應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度並無關連（最高法院107年度台上字第945號、99年度台上字第3296號、98年度台上字第2399號判決參照）。本件扣案褐色液體2桶，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出第三級毒品愷他命成分（純質淨重分別為389.06公克、192.09公克，共計581.15公克），且純度已達14％、19％等節，有內政部警政署刑事警察局107年4月17日刑鑑字第1070028892號鑑定書暨所附毒品純質淨重換算表在卷可考（見偵卷三第65-9至65-11頁），足認扣案之褐色液體2桶含有第三級毒品愷他命成分之物，確均為第三級毒品愷他命之製品，核與毒品危害防制條例第2條第1項所定具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之要件相符，依前開說明，縱扣案之愷他命仍屬液態，然該液體之分子結構既已係愷他命之分子結構，自已屬第三級毒品愷他命，被告呂政憲持有上開物品之行為，已該當持有第三級毒品純質淨重20公克以上至明。
㈡被告呂政憲於原審雖辯稱無持有第三級毒品犯意云云。然被
告呂政憲於警偵訊時多次自承：褐色液體2桶是我的，是梁永祥拿給我的；梁永祥說是愷他命原料，是梁永祥去年（10
6年）2月留下來的，大概去年12月間才拿到陳信存家放，我跟陳信存說「這是K仔（愷他命）的原料，借我地方放著」等語（見偵三卷第5、13-14頁反面），可知被告呂政憲確知扣案褐色液體2桶內有第三級毒品愷他命之成分；且被告呂政憲於原審自承：梁永祥給我之後，我原本放在源興路住處，但因為「是不好的東西」，我怕父母或家裡人發現，我就拿到陳信存租屋處寄放等語（見原審卷第92頁），亦可推知呂政憲知悉該褐色液體2桶係非法之違禁品，而非僅一般化學原料；況被告呂政憲於警詢時自承：我平常有施用愷他命習性，幾乎每天都會施用等語（見偵卷一第104頁反面），又於警詢及本院訊問時自承：扣案之化學液體7桶、鋼瓶是我買的，原本是要提煉麻黃鹼用，手機裡的照片（即偵一卷第140頁翻拍照片）是感冒藥丸的清單，我想說要研究怎麼抽麻黃鹼出來，至於關於製毒流程紙條的照片是我叫陳信存去照的，是想要製造麻黃素等語（見偵二卷第30-31頁，偵三卷第4-5、15頁），由被告呂政憲上開供述，可知被告呂政憲對「愷他命」及「製毒流程」均有相當程度之瞭解，當得知悉該液態愷他命縱未經純化、結晶，仍屬第三級毒品。是應以被告呂政憲於本院審理時之自白較合於真實可信，從而被告呂政憲持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，應可認定。
四、明知為偽藥或禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有罪刑處罰明文。過去實務多認行政院於91年間將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，再者，管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院104年度台上字第147號判決意旨參照）。則行為人轉讓之愷他命，如無從證明係自國外走私輸入（即未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明其係第一手取得愷他命之人，依經驗法則判斷，該等愷他命顯屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥，進而認藥事法與毒品危害防制條例構成法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷，而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重。
五、核被告傅耀德轉讓愷他命之犯行，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷；核被告呂政憲就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告呂政憲與已判決確定之陳信存就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告呂政憲前因妨害自由案經法院判處有期徒刑5月確定，嗣於104年1月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。又原審判決後，有關刑法第47條第1項累犯之規定固經司法院大法官會議釋字第775號解釋於108年2月22日公布。然解釋理由係以刑法第47條第1項規定「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之；於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。本件被告呂政憲係累犯業如前述，但所犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
就犯罪之性質，並無依累犯加重，產生過苛並生罪責不均衡之情形，從而不生依前開司法院釋字第775號解釋裁量之問題，附此敘明。
六、原審認被告呂政憲持有第三級毒品逾量罪，及被告傅耀德轉讓偽藥之犯罪事證明確，適用上開規定，審酌被告呂政憲明知愷他命等第三級毒品對健康甚具危害，竟無故持有扣案之液態愷他命純質淨重共計逾581公克，數量甚鉅，自106年2月間至遭查獲之107年2月12日持有期間共計長達近1年，情節非輕；前有妨害自由、侵入住宅、毀損，陳信存有侵入住宅、毀損之前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見原審卷第9-14頁）；兼衡自述專科肄業、以收購檸檬、鳳梨為業、現與妻子分居，並由妻子扶養3歲之女兒，陳信存自述高中肄業、以協助家中賣魚為業，現與父母同住，未婚，無子女（見原審卷第93頁背面、本院卷第66-82頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月；審酌被告傅耀德明知愷他命等第三級毒品對健康甚具危害，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟無償轉讓愷他命予張俊興施用，所為不僅破壞政府對於偽藥之控管，助長毒品氾濫，亦造成張俊興身體之自我傷害，轉讓愷他命之數量等情節，犯後坦承不諱之犯後態度，本件係初犯等素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；兼衡其自述專科肄業，現為高雄三洋電器公司擔任維修工人，與父母同住，未婚，無子女等生活狀況、智識程度，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5月。另以：第三級毒品屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。查扣案褐色液體2桶、粉末69包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，就褐色液體2桶部分，確檢出第三級毒品愷他命（純質淨重共計581.15公克），另就粉末69包部分，則檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（純質淨重共計2.17公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（純質淨重共計7.48公克）、氯乙基卡西酮（純質淨重共計11.58公克）等情，有該局107年4月17日刑鑑字第000000000號鑑定書暨所附毒品純質淨重換算表附卷可稽（見偵三卷第65-9至65-11頁），自均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，諭知沒收；又上開包裝袋、包裝桶，因與其上殘留之毒品難以析離，亦無析離之必要，應一併沒收；至送驗之毒品耗損部分因已滅失，即無庸再予宣告沒收。其餘扣案物，均無證據足認與被告呂政憲持有第三級毒品之犯行有關，不予宣告沒收。另扣案被告傅耀德所有之K盤1個，係供傅耀德轉讓第三級毒品愷他命與張俊興所用之工具，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。至其餘扣案物，均無證據足認與被告傅耀德轉讓偽藥犯行有關，均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告呂政憲上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
七、被告傅耀德上訴意旨略以：請求宣告緩刑云云。惟本院審酌目前社會毒品氾濫，一旦沾染，極難戒除，危害國民健康甚鉅，被告傅耀德竟為轉讓行為，侵害藥事法所保護之國民健康法益，為充分矯正其偏差觀念，認應使其受刑事處罰為適當，被告傅耀德請求宣告緩刑亦難准許，其上訴為無理由，應予駁回。
八、原審共同被告陳信存部分經判決後未據上訴，故不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月30日
書記官林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。