裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年勞上字第3號民事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度勞上字第3號上訴人 許志弘 訴訟代理人 萬維堯 律師（法扶律師）被上訴人台灣愛光塑膠股份有限公司法定代理人 馬莘 訴訟代理人 楊靖儀 律師
許雪螢 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年12月27日臺灣橋頭地方法院107年度勞訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國103年12月9日起任職被上訴人，擔任塑膠粉碎作業員，每月薪資新台幣（下同）2萬7,000元，每月8日發薪。上訴人於107年2月13日上午8時打卡上班後，因被上訴人未提供口罩供上訴人防護使用，上訴人為避免吸入因塑膠倒入機械粉碎所產生之大量粉塵，乃暫避於篩粉室查看機械作業情形，竟遭訴外人即被上訴人副課長 陳冠儒 持手機拍照並發文至被上訴人網路群組，誣指上訴人於工作時間擅離職守，並向訴外人即被上訴人營業課副理 毛鵬堂 告知上訴人擅離職守。被上訴人並於同日下午4時許，開會資遣上訴人，告知上訴人未接受資遣，將以擅離職守終止兩造間之勞動契約，上訴人於無選擇情況下，且因不知悉同意資遣之法律效果，基於錯誤或被脅迫下乃同意被上訴人之資遣（下稱系爭資遣）。後上訴人不服系爭資遣，乃申請勞資爭議調解未果，被上訴人遂寄發存證信函予上訴人，告知擬於107年3月22日將上訴人之勞、健保予以退保，並於該日終止兩造間勞動契約。然上訴人並無該存證信函內容所載之行為，被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定資遣上訴人，乃非法解僱，不生終止勞動契約之效力，況上訴人任職期間未受申誡、小過、大過等懲戒，被上訴人未經懲戒或其他方法改善上訴人遲延上工之情況，驟然解僱上訴人，亦違反解僱最後手段性原則。上訴人於
107年9月26日以民事準備㈡狀繕本送達予被上訴人，依民法第88條規定，撤銷因錯誤而同意系爭資遣之意思表示，及於108年1月24日以民事上訴理由狀繕本送達予被上訴人，依民法第92條第1項規定，因被脅迫而撤銷系爭資遣之意思表示。為此，爰依據民事訴訟法第247條第1項、民法第48
7條規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自107年3月22日起至上訴人復職前一日止，按月於次月8日給付上訴人2萬7,00
0元，及自上開應給付之日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開第㈡項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：陳冠儒於107年2月13日上午8時30分許，發現上訴人未至粉碎室執行操作粉碎機之工作，反坐臥在篩粉室低頭滑手機，乃口頭糾正上訴人要求其立即上工。陳冠儒於該日上午8時45分再度查看，上訴人仍未上工，對主管之通知、指示未加理會，態度傲慢，上訴人於上午8時53分仍不起身工作，陳冠儒始對上訴人拍照存證，並於上午8時54分上傳照片至公司網路群組「AK資才群組」。上訴人知悉後甚為不滿，於該日上午10時20分許，告知訴外人即同事 劉原村 轉告陳冠儒「下班會找人算帳」等語，經劉原村轉知同事 倪裕芳 ，倪裕芳再轉告陳冠儒，陳冠儒因而心生恐懼。當日下午5時下班後之5時20分至6時間，上訴人與廠外人士在公司倉庫前聚集，久久不離去，令陳冠儒倍感壓力，並向高雄市政府警察局楠梓分局備案，上訴人放話恐嚇陳冠儒，對其施以精神上暴行，使其心生恐懼，已屬對同仁實施暴行之行為。陳冠儒於當日上午10時許，向毛鵬堂報告上訴人上揭怠於上工、違反手機使用規定、不服主管糾正違規及放話恐嚇等情事，於該日下午3時許，毛鵬堂召集上訴人、陳冠儒及訴外人即被上訴人之人事主管 張詠翔 開會協調，被上訴人所屬人員毛鵬堂、張詠翔向上訴人表示其行為已符合解僱，惟被上訴人願以資遣方式終止僱傭關係，經上訴人當場口頭同意，並要求被上訴人在當日下班前，以簡訊告知資遣費概算金額，足認兩造於107年2月13日已合意資遣，兩造勞動契約已終止。縱認兩造未達成合意，上訴人既有上揭行為，被上訴人自得依工作規則第46條第5款「員工對於所擔任之工作，確不能勝任」之規定，寄發存證信函終止兩造間之僱傭契約，上訴人請求無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自107年3月22日起至上訴人復職前一日止，按月於次月8日給付上訴人2萬7,000元，及自上開應給付之日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開第㈢項部分，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自103年12月9日起任職被上訴人，擔任塑膠粉碎作
業員，每月薪資2萬7,000元（含底薪2萬0,200元、伙食費1,800元、倉儲津貼2,000元、已服役津貼2,000元、裝櫃津貼1,000元），被上訴人係於次月8日發放上月薪資。
㈡上訴人於107年2月13日上午8時打卡上班後，於篩粉室內
遭主管陳冠儒持手機拍照，並發文至被上訴人之公司網路群組。
㈢被上訴人於107年2月13日下午開會決議資遣上訴人，上訴
人於當時同意資遣。嗣上訴人聲請勞資爭議調解請求回復僱傭關係遭拒，被上訴人並寄發存證信函予上訴人，以上訴人對所擔任工作不能勝任為由，依工作規則第46條第5款規定予以資遣，預告工期至107年3月21日止，而於107年3月22日終止兩造勞動契約，該存證信函於107年3月6日送達上訴人。
㈣被上訴人於107年3月21日將資遣費5萬9,530元匯予上訴
人，經上訴人退回；被上訴人復於107年4月9日匯回，上訴人於107年5月8日將該款項提存於原審。
㈤兩造對於原證8之對話譯文（原審卷第151至160頁），均不爭執。
五、本件之爭點：㈠被上訴人於第二審始依民法第92條第1項規定，主張以108
年1月24日民事上訴理由狀繕本送達予被上訴人，撤銷系爭資遣之意思表示，程序上是否合法？㈡兩造間之勞動契約是否經合意終止？即上訴人是否因錯誤或
被脅迫而同意系爭資遣？如否，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約，是否合法？㈢上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人自
107年3月22日起，按月給付薪資暨遲延利息，有無理由？
六、被上訴人於第二審始依民法第92條第1項規定，主張以108年1月24日民事上訴理由狀繕本送達予被上訴人，撤銷系爭資遣之意思表示，程序上是否合法？㈠按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但
如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項所明定。
所謂「如不許其提出顯失公平」，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之。
㈡上訴人於原審主張因不知同意資遣之法律效果，基於錯誤接
受系爭資遣，依民法第88條第1項規定，撤銷該錯誤之意思表示云云（見原審卷第77至79頁）；復於本院主張被上訴人告知上訴人若未接受資遣，將以擅離職守終止兩造間之勞動契約，上訴人因被脅迫同意系爭資遣，依民法第92條第1項規定，以民事上訴理由狀繕本送達予被上訴人，撤銷系爭資遣之意思表示云云（見本院卷第6頁）。上訴人於本院所為此一主張，確為新攻擊方法，然此攸關本件訴訟之勝敗，復鑑於第二審仍為事實審程序，倘不許上訴人提出此一主張，上訴人或將另行起訴以為解決，徒增兩造勞力、時間及費用之支出，應可認有顯失公平情事。則為求訴訟經濟及避免當事人間之再次訟爭，並達到一次徹底解決紛爭之目的，自應准上訴人於本院提出前開新攻擊方法，合先敘明。
七、兩造間之勞動契約是否經合意終止？即上訴人是否因錯誤或被脅迫而同意系爭資遣？如否，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約，是否合法？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。是以，勞雇雙方除法定終止方式外，亦得以資遣之方式合意終止勞動契約。
㈡查，兩造對於被上訴人於107年2月13日下午開會決議資遣
上訴人，上訴人當時已同意資遣乙情，均不爭執，並據上訴人提出原證8即107年2月13日會議錄音譯文為證，可信為真實。經本院逐一審酌兩造所不爭執之原證8譯文所載，認定兩造於當日對話內容如下：
⒈上訴人與毛鵬堂就107年2月13日上訴人是否應工作時未工
作、遲延上工、經陳冠儒糾正仍未開始工作等節，先予爭執，上訴人稱：「今天我沒口罩，我將東西倒下去，我不用跑去躲起來嗎？」、「何謂遲延上工？我機台在打料，東西我丟下去了，何謂遲延上工？」、「拿著手機叫做在玩手機嗎？」等語（見原審卷第151頁、第153頁）；後上訴人同意被上訴人以資遣方式，合意終止勞動契約乙情，亦為張詠翔稱：「‧‧‧基本上擅離職守這個部分，已經卡到不經預告開除的部分，那公司也不須要鬧到這麼僵，那現在也是過年，公司的說法是說這樣很難看，就是看我們使用資遣的方式，記過的部分還是會記過，那用資遣的方式，當然你也可以拿到你的資遣費，我們也會給你正常的預告工期，就是照正常的程序這樣走，因為在管理上就是已經反應沒辦法作管理工作，公司上面意思是說就是直接做資遣。」（見原審卷第
154頁），毛鵬堂則稱：「你沒意見，因為我們有談到資遣的部分，這是公司已經決定下來，我是想說大家不要那麼難看，大家好聚好散，所以我們公司的部分我們也是和你照算，就是說該給你的給你。」，上訴人回稱：「該給我的，本來就是要給我。」，毛鵬堂稱：「對啊，該給你的都給你，因為現在變成說搞成這個樣子，講實在話，班長要去管你，他也管不動管了。」，上訴人回稱：「這樣就好了！」（見原審卷第155頁），是依前揭對話，足證上訴人於107年2月13日時，確已同意被上訴人以資遣方式，終止兩造間之勞動契約。
⒉承上，上訴人同意被上訴人以資遣方式終止其等勞動契約後
，隨即與毛鵬堂、張詠翔就勞基法相關規定，逐項要求被上訴人應計算資遣費、預告期間工資、特休假未休工資及非自願離職書，並告知毛鵬堂、張詠翔需以簡訊通知其該等項目與計算金額結果等節。而毛鵬堂稱：「按照正常程序下去做，就是該辦給你、該算給你都照算。」，上訴人回稱：「當然一定要照算，那包括從去年年初開始才用全薪算加班，我希望這條補給我，用全薪加班的，去年一月份以前都要算給我。」、「就按照勞基法下去走就是。」等語，毛鵬堂當場指示張詠翔將上訴人之加班費要求告知被上訴人，並告知：「按照勞基法該算給你算給‧‧‧」，張詠翔亦告知：「該給預告期間工時我會照算。」等語（見原審卷第156頁），上訴人復稱：「資遣費、預告工期那幾天也是要給我。」、「資遣費那些就是都要提早算給我。」、「包括我的特休假都要算給我，這些一定要算給我。」、「還有非自願離職書。」、「這幾小時要算到好啊。」、「我一定要知道金額，我也要計算一下。」等語（見原審卷第157頁、第159頁），毛鵬堂答稱：「反正該辦什麼就辦什麼‧‧‧」，並指示張詠翔傳簡訊告知上訴人金額（見原審卷第159頁）。⒊是依前開對話譯文所載，可認被上訴人未依勞基法第11條規
定之事由不經預告片面終止勞動契約，而係採給與資遣費、預告期間工資、特休未休工資等方式，與上訴人合意以資遣方式終止勞動契約，並經上訴人同意甚明。
㈢次按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，為民法第88條第1項所明定。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別，最高法院51年台上字第3311號判例參照。再按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。另按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，復有最高法院44年台上字第75號判例要旨可供參照。雖上訴人主張其因不知悉同意資遣之法律效果，且被上訴人告知若未接受資遣，將以擅離職守終止兩造間之勞動契約，其因錯誤或被脅迫下乃同意系爭資遣云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人就此並未能提出相關舉證以實其說，上訴人此一主張，即非足採。況查：
⒈依據原證8對話譯文所載，上訴人首否認有應工作時未工作
、遲延上工、經陳冠儒糾正仍未開始工作等節，與毛鵬堂發生爭執，上訴人並以：「我聽你說完沒關係，你先說，我聽你說。」、「對啊！你繼續啊。」、「你繼續啊，我聽你說完‧‧‧」、「OK了嗎？」、「拿著手機叫做在玩手機嗎？」、「就算我手機插在衣服口袋，也算是在玩手機嗎？我手機拿在手上也算在玩手機嗎？」等語（見原審卷第151頁、第153頁），不斷與毛鵬堂在言語間針鋒相對。後毛鵬堂告知以上訴人上開工作情形，依被上訴人之工作規則係要記大過等語，上訴人隨回以：「現在隨便你們怎麼弄，讓你們弄啊，沒關係啊，要記一支、二支、三支，五支，隨便你們記，沒關係啊，Idon'tcare沒關係啊，就隨便你們弄啊，還有什麼可以協商什的，沒有阿。」等語（見原審卷第153頁），顯見上訴人對被上訴人告知將以其違背工作規則，以擅離職守記過或終止兩造勞動契約等語，並無絲毫畏懼或錯誤可言。
⒉再依上述對話譯文所示（見七㈡⒈），上訴人同意被上訴人
以資遣方式終止兩造間之勞動契約後，顯因熟知勞工經雇主予以資遣時，身為勞工可得主張之相關權益為何，與毛鵬堂、張詠翔逐項討論並竭力爭取，未予退讓，並無居於弱勢，足證上訴人並無其所稱係因錯誤或被脅迫下乃同意系爭資遣之情形，上訴人此一主張，委無可取。
⒊從而，上訴人於107年9月26日以民事準備㈡狀繕本送達予
被上訴人，主張依民法第88條規定，撤銷因錯誤而同意系爭資遣之意思表示，及於108年1月24日以民事上訴理由狀繕本送達予被上訴人，主張依民法第92條第1項規定，因被脅迫而撤銷系爭資遣之意思表示云云，均於法不合，自非足採。
㈢至於被上訴人於107年3月5日寄發存證信函予上訴人，以
上訴人對其所擔任工作不能勝任為由，依工作規則第46條第
5款規定予以資遣，預告工期至107年3月21日止，於107年3月22日終止兩造勞動契約，該存證信函於107年3月6日送達上訴人等情，雖為兩造所不爭執，並有卷附存證信函可稽（見原審審勞訴卷第44至48頁），實係因上訴人嗣悖於兩造對系爭資遣之合意，於107年2月21日申請勞資爭議調解，並於107年3月1日進行調解會議時，請求恢復勞僱關係，經被上訴人拒絕，調解不成立，此有調解紀錄可憑（見原審審勞訴卷第40至41頁），被上訴人始於107年3月5日寄發該存證信函與上訴人，自難以此認定被上訴人於107年
2月13日係片面以不能勝任工作為由資遣上訴人。㈣綜上，兩造既係合意以資遣方式終止勞動契約，上訴人同意
系爭資遣，亦無錯誤或被脅迫之情形，則其依民法第88條、第92條第1項規定撤銷系爭資遣之意思表示，洵屬無據。被上訴人抗辯兩造勞動契約已於107年2月13日終止，應為可採，此亦不因上訴人事後退還被上訴人所給付資遣費，反推而認兩造間之勞動契約非合意資遣方式終止。再兩造間之勞動契約既已合意終止，則被上訴人以上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約之爭點，本院無庸審酌。
八、上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人自
107年3月22日起按月給付薪資暨遲延利息，有無理由？承上所論，兩造既合意於107年2月13日終止勞動契約，則上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人自
107年3月22日起按月給付薪資暨遲延利息等，均於法無據，不應准許。
九、綜上所述，兩造已合意以系爭資遣於107年2月13日終止勞動契約關係，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第
487條規定，訴請確認兩造間之僱傭契約關係存在，並請求被上訴人應自107年3月22日起至上訴人復職之前一日止，按月於次月8日給付工資及法定遲延利息，於法均屬無據，應予駁回。又上訴人所訴既應予以駁回，假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國108年4月30日
勞工法庭
審判長法官簡色嬌
法官郭慧珊法官張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月30日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。