裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第2276號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審訴字第2276號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂翊豪選任辯護人吳碧娟律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第26770號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受貳場次之法治教育。
扣案甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗前淨重零點參參參公克，驗餘淨重零點參壹捌公克）沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓及持有，仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年7月31日18時許，在位於嘉義縣○○鄉○○路○號之「萬能高級工商職業學校」附近，於 侯文翔 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○時，甲○○即將不詳數量甲基安非他命（無證據證明純質淨重已達10公克以上）置於玻璃球內，一併轉讓予侯文翔在上開自用小客車內施用（侯文翔涉犯施用毒品部分，另案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒）；又於侯文翔駕駛上開自用小客車南下高雄途中（此部分侯文翔涉犯不能安全駕駛動力交通工具部分，未據起訴），甲○○乃承前犯意，將其所持有不詳數量甲基安非他命分裝成2包，並接續將其中1包（亦無證據證明純質淨重已達10公克以上）無償轉讓予侯文翔，侯文翔即將上開受讓自甲○○之甲基安非他命1包，置於該車駕駛座上方眼鏡盒內（同時甲○○即將甲基安非他命置於另1玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次【侯文翔涉犯施用毒品部分，未據起訴】）。嗣於同日23時許，甲○○及侯文翔在高雄市○○區○○○路與林森一路口，因侯文翔違規停放上開車輛而為警盤查，且侯文翔身上殘留疑似施用毒品後之氣味，經其等自願同意搜索後，當場為警在該車駕駛座上方眼鏡盒內扣得侯文翔持有之甲基安非他命1包（毛重0.33公克，驗前淨重0.132公克，驗餘淨重0.120公克），另扣得轉讓自甲○○之玻璃球吸食器1組，並自甲○○身上起出並扣得轉讓剩餘之甲基安非他命1包（毛重0.58公克，驗前淨重
0.333公克，驗餘淨重0.318公克）及玻璃球吸食器1組，再經警採集甲○○、侯文翔之尿液送驗，檢驗結果均呈甲基安非他命陽性，而揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1頁至第7頁，105年度偵字第19829號卷【下稱偵一卷】第5頁，105年度偵字第26770號卷【下稱偵二卷】第8頁，本院卷第19頁、第27頁），核與證人即本件受轉讓禁藥之人侯文翔於警詢之證述相符（見警卷第8頁至第13頁），並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、105年7月31日甲○○毒品案照片各1份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙在卷可佐（見警卷第26頁至第27頁、第29頁、第31頁、第40頁，偵一卷第9頁、偵二卷第13頁背面），復有受轉讓人侯文翔持有之甲基安非他命1包（驗前淨重0.132公克，驗餘淨重0.12公克，見偵二卷第13頁背面）、被告轉讓剩餘之甲基安非他命1包（驗前淨重0.333公克，驗餘淨重0.318公克，見偵一卷第9頁）扣案可佐，且被告及證人侯文翔之尿液送驗後，確呈甲基安非他命陽性反應乙情，有偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：A105599、A105601）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A105599號、A105601號）各2份在卷可稽（見警卷第43頁、偵一卷第7頁背面至第8頁、偵二卷第14頁至第15頁），足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第2級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照），合先敘明。
㈡另查，被告前揭連同玻璃球吸食器一併轉讓與證人侯文翔之
甲基安非他命，已無法測得轉讓後施用前之實際重量，惟參酌其轉讓之甲基安非他命已置入玻璃球吸食器內供證人侯文翔當場施用乙節以觀，衡情其重量應微少，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告轉讓之甲基安非他命純質淨重已達10公克以上，再者，被告另所轉讓之甲基安非他命1包，純質淨重亦未達10公克以上（此觀之卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書自明，見偵一卷第9頁），自無適用該條項加重其刑之必要。又被告行為時，證人侯文翔已為成年人，自亦無庸依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑，再予敘明。
㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又
按藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，然被告所持有之禁藥甲基安非他命亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，自仍構成持有第二級毒品罪，惟被告持有之甲基安非他命，係供轉讓所用，其持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓第二級毒品即禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。加以，被告自105年7月31日18時許起迄同日23時許為警查獲時止，係於密切接近之時間，在同一處所（即車牌號碼000-0000號自用小客車內），分別轉讓甲基安非他命與證人侯文翔2次（即①將不詳數量甲基安非他命【無證據證明純質淨重已達10公克以上】置於玻璃球內，轉讓予證人侯文翔；②將其所持有不詳數量甲基安非他命分裝成2包，再將其中1包【亦無證據證明純質淨重已達10公克以上】無償轉讓予證人侯文翔），其各次行為係於密切接近之時、地實行，且侵害同一之法益，是就本件犯罪事實整體觀之，其各次犯行在時間及空間上確有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，各行為之獨立性極為薄弱，足認被告係出於同一之犯罪決意而為之，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故本件應論以接續犯之實質上一罪。
㈣至辯護人固為被告之利益辯以：被告於偵、審中均自白犯罪
，請依毒品危害防制條例第17條規定之精神，予以酌減其刑等語（見本院卷第14頁），此固非無見，然被告於轉讓前持有甲基安非他命部分，因藥事法無處罰持有禁藥之規定，且轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。另被告上開轉讓甲基安非他命犯行，既優先適用藥事法第83條第1項規定論處，因藥事法並無轉讓毒品者，於偵、審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第2476號判決參照），從而，被告所犯轉讓禁藥罪，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併予指明。
㈤另按法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告明知甲基
安非他命對於人體健康甚具危害性，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍無償轉讓甲基安非他命予侯文翔施用，不僅破壞政府對於毒品、禁藥之控管，助長毒品氾濫，亦造成侯文翔身體之自我傷害，所為誠屬非是，惟念及其犯後坦承犯行，尚具悔悟之心，且被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，又其所轉讓之毒品數量甚微，復斟酌被告於本院審理中自 陳其智 識程度高職畢業、目前在菜市場賣菜、月收入約新臺幣（下同）2萬2千元至2萬3千元、未婚等語（本院審訴卷第29頁）等一切情狀，爰量處如主文第一項所示之刑，以資懲儆。另本件自被告身上起出並扣得之甲基安非他命1包（驗前淨重0.333公克，驗餘淨重0.318公克），係被告本件轉讓禁藥所剩餘之物，亦為禁藥而屬違禁物，是為整體法律之適用，就上開扣案之甲基安非他命1包，依刑法第38條第1項規定沒收之（裝盛該毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之甲基安非他命，亦應併予宣告沒收之），又扣案玻璃球吸食器
1組，固為被告所有，核屬被告施用甲基安非他命所用之物，並無證據證明與本件轉讓禁藥犯行有關，不予宣告沒收之。至被告轉讓與證人侯文翔之甲基安非他命1包（驗前淨重
0.132公克，驗餘淨重0.12公克）及玻璃球吸食器1組，已均非被告所有，且俱與本案無涉，亦不予宣告沒收之，併此敘明。
四、又被告前未曾因案受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行尚稱良好，其經此偵審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，又為兼收啟新及惕儆之雙效，斟酌被告因法治觀念未臻成熟而為本件犯行及犯罪情節等因素，本院認除前開緩刑之宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告應接受2場次之法治教育，以加強其法治觀念，另依刑法第93條第1項第2款之規定宣告於緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑之執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第五庭法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月21日
書記官李月君附錄本判決所引法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。