裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第471號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第471號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告楊志銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第700號，中華民國100年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵緝字第173號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實楊志銘前因施用第二級毒品案件，前後2次送觀察、勒戒後，
均認無繼續施用毒品傾向，分別於民國87年8月21日、88年6月22日釋放出所，並經 台灣 士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7521號及88年度偵字第3962、4067號為不起訴處分確定。復因施用第一級及第二級毒品，經台灣士林地方法院以93年度訴字第593號判決分別處有期徒刑9月、8月；再因施用第一級毒品案件，經台灣台南地方法院以95年度訴字第949號判決處有期徒刑8月確定，上2案嗣經減刑為有期徒刑4月15日、4月、4月後與前述槍砲彈藥刀械管制條例案件合併定應執行有期徒刑2年7月15日，於97年1月21日假釋出獄；於假釋中，再因施用第一級毒品案件，經台灣士林地方法院以97年度訴字第680號判決處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，經上訴，為本院以97年度上訴字第3835號駁回確定，與前開假釋撤銷後應執行之殘刑接續執行，於99年5月28日執行完畢。
詎楊志銘仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第
二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月20日某時，在新北市○○區○○路○○○號5樓住處，先以將甲基安非他命置於吸食器內加熱吸食其產生之煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命，再以將海洛因摻入香煙施用之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣因其為毒品列管調驗人口，於100年3月21日15時52分許至警局驗尿，送驗後結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。
案經新北市政府警察局淡水分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力：本案卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢
驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
上開犯罪事實，業據被告楊志銘於原審及本院審理時自白不諱
。而被告前述為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質譜儀複驗，均呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，此有該公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2紙在卷可稽（毒偵卷第25-37頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。次查被告有事實欄所示之觀察勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，自得依法追訴處罰。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條
第1項、第2項，且說明被告為累犯，應依累犯規定加重其刑；所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴略以：被告已有多次施用毒品犯行，顯對毒品產生極度依賴，需較長時間與原有生活隔離方可戒絕毒癮。原審量刑過輕，難收矯正之效。又原審判決未就檢察官具體求刑予以置論（檢察官就施用第一、二級毒品，分別具體求刑10月、7月），且就被告「犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀」未逐一敘明具體情形，顯有違誤云云。惟查量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。查原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，並無失衡之情形。依原審前述刑之審酌及考量，已足徵其認檢察官之求刑過重，難謂原審就檢察官之求刑未予置論。另依卷內資料可悉被告犯罪之動機、目的及智識程度之具體情形，難謂原審量刑就上開項目未具體審酌，而認違法。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年3月22日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國101年3月22日附錄：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。